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吕耿松煽动颠覆国家政权罪终审判决书

2008-04-20T21:01:00.000-07:00

来源：天网

原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吕耿松，男，1956年1月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，无业，住杭州市西湖区九莲新村31幢110号 108室。因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪、非法持有国家机密罪于2007年8月24日被刑事拘留，因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪于同年9月29日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。

辩护人莫少平、丁锡奎，北京莫少平律师事务所律师。

杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人吕耿松犯煽动颠覆国家政权罪一案，于2008年2月5日作出（2008）杭刑初字第29 号刑事判决。吕耿松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2004年以来，被告人吕耿松在其住处先后以发送电子邮件投稿或使用加密代理软件连接境外网站直接发贴等方式，在“多维博客”、 “博讯新闻网”、“未来中国论坛”等境外网站公开发表其撰写的《民主西进——有感于陈水扁总统唱国歌》、《六? 四与中国军队——再论军队国家化》、《 “社会主义和谐社会”自捆耳光》、《论国家机器国家化》、《公安部还是私安部——论警察国家化》、《关于民运与维权的思考》、《陈树庆是如何“煽动颠覆国家政权”的？》、《独裁白皮书》、《从萧利彬事件看中国的“多党合作制”) ) . 《从杭州郊区农村的选举看温家宝的“直接选举条件不成熟”》、《丁有根贿选与中国公民不合作运动》、《张德江与张敬尧、赵尔丰》、《如何消弹公民维权运动中的分歧》、《为自由和人权而奋斗是基督徒和民运人士的共同信仰——与余杰先生商榷》、《论中国当代黑社会的社会基础》、《评中共新政改提纲》、《中国武警是一支什么样的队伍？——再论警察国家化》、《中国最大的特务组织——政法委》等署名文章。在上述文章中，被告人吕耿松诽谤我国的国家政权，宣称：“这样的多党合作制，给中共独裁延长了寿命，因而它对中国也是一种罪孽”, “如果这也算合作的话，那么我们宁愿不要这样的‘多党合作制’，因为它不如法西斯简单明了”，还低毁我国国家政权是伪政权：“如果一定要找出一个‘唯一合法的政府，，那么，从历史学的观点来看，从法统的层面看，这个‘唯一合法的政府’只能是中华民国政府而不是中华人民共和国政府”, “中共所建立的政府理所当然是中国的伪政府，就象当年的‘满州国’和汪精卫的南京政府一样是伪政府”。吕耿松还在文章中提出，“无论是维权人士，还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动中融合、整合，最后形成一支足以与专制当局相抗衡的民间力量”, “三大力量的汇合及公民维权运动的升级、对风雨飘摇中的共产党政权形成了强烈的震撼。这个腐而又朽的老大帝国，就象一幢经年失修的破房子，只要在门槛上猛力踏一脚，整幢房子就会垮坍下来”等，公然以造谣、诽谤等方式，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。

原审根据上述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：（1）破告人吕耿松犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑四年，剥夺政治权利一年；（2）犯罪工具电脑硬盘一块（品牌：Seagate ，序列号：S 入：5J330J）予以没收，上缴国库。

吕耿松对原判认定的事实没有异议，但其上诉提出，其发表文章属于行使言论自由的权利，其所撰写的文章是以大量的事实、历史证据和科学的学术论据为基础的，没有以造谣、诽谤的方式攻击国家政权，没有侵犯国家利益。其辩护人提出，一审判决列举的文章内容仅仅是吕耿松个人所表达的观点、看法或评价，不是捏造事实，且这属于价值判断而非事实判断问题；并提出，一审判决仅以吕耿松在互联网上发表的大量文章中的18 篇来认定其构成犯罪，是断章取义、以偏概全。上诉与辩护均要求宣告无罪。此外，辩护人还对二审是否开庭审理和合议庭组成等程序问题提出异议。经审理查明，原判认定吕耿松的犯罪事实有杭州市公安局西湖区分局接受刑事案件登记表、立案决定书、移送案件通知书、搜查证、搜查笔录及录像、照片、扣押物品文件清单、发还物品清单、现场勘查笔录及照片，杭州市公安局公共信息网络安全监察分局（杭公信安鉴字［2 007 ］第000 巧号、第00014 号）电子数据鉴定书、网上信息查证情况、远程勘验工作记录及电脑截屏记录，电脑硬盘（品牌：seagate ，序列号：5J3300J）等证据证实。被告人吕耿松对其撰写并用电子邮件投稿或者使用加密代理软件在境外网站发帖的方式，在境外网站上公开发表《民主西进——有感于陈水扁总统唱国歌》、《关于民运与维权的思考》、《六? 四与中国军队——再论军队国家化》等多篇署名文章的事实供认不讳，所供与前述证据反映的情况相符。关于上诉与辩护理由，经审理查明：（1）吕耿松在公开发表于境外互联网站上的文章中，诽谤 “中共所建立的政府是中国的伪政府，就象当年的‘满洲国’和汪精卫的南京政府一样是伪政府”，且公然宣称唯一合法的政府只能是中华民国政府而不是中华人民共和国政府，诬蔑执政党是个具有邪教和黑帮性质的政党，煽动“无论是维权人士，还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动中融合、整合，最后形成一支足以与专制当局相抗衡的民间力量”．吕耿松在文章中否定人民民主专政，煽动推翻国家政权和社会主义制度，已非单纯的个人表达观点、看法或评价，其称文章观点建立在事实基础上的上诉理由亦表明，其并不认为其文章内容仅仅是价值判断问题。一审判决根据以上事实，认定被告人吕耿松以造谣、诽谤等方式，向公众煽动颠覆我国国家政权、推翻社会主义制度，并无不当。故其辩护人提出的吕耿松仅仅是个人发表观点且属于价值判断的意见与事实不符，不能成立，不予采纳。（2）我国宪法在规定言论自由是公民的基本权利的同时，还规定“公民必须遵守法律，在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”。吕耿松在公开发表的多篇文章中，诽谤、低毁国家政权和社会主义制度，其行为违反了宪法和法律规定，严重损害了国家和社会的利益。故吕耿松关于其发表文章属于行使言论自由权利，没有以造谣、诽谤方式攻击国家政权的上诉理由不能成立，不予采纳。（3）一审判决认定的18 篇文章及其中引用的文句均经庭审质证，吕耿松亦对此供认不讳，确认是其所写，并体现了其在文章中意欲表达的观点和目的。综观18篇文章的前后呼应结构及重点文句表达的鲜明观点，反映了吕耿松煽动颠覆国家政权的真实意图和核心思想。故辩护人称原判系断章取义、以偏概全，与事实不符，不能成立。（4 ）二审决定本案合议庭组成、是否开庭审理及上述决定的通知问题等，均依照法律和司法解释规定，辩护人针对程序提出的异议，不能成立，不予采纳。综上，上诉与辩护理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，被告人吕耿松采用在网上发表文章，以造谣、诽谤等方式，向公众煽动颠覆我国国家政权、推翻社会主义制度，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪，依法应予惩处。吕耿松及其辩护人要求宣告无罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长宓晓平
代理审判员：管友军
代理审判员郑晓红

2008年第4月7日

浙江省高级人民法院（盖章）

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关于吕耿松涉嫌煽动颠覆国家政权上诉一案二审辩护词

2008-04-06T20:55:00.000-07:00

转自：天网

浙江省高级人民法院刑事审判第二庭：

尊敬的审判长、审判员：

我们受本案上诉人吕耿松的女儿吕飘旗的委托和北京莫少平律师事务所的指派，经吕耿松同意，在吕耿松涉嫌煽动颠覆国家政权上诉一案中继续担任其辩护人。我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法）) ）第35 条规定的辩护人的职责，根据事实和法律，提出证明吕耿松无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护吕耿松的合法权益。

我们认真阅读了浙江省杭州市中级人民法院（2008 ）杭刑初字第29 号判决书（以下简称一审判决），仔细研究了一审判决所依据的证据，并详细听取了吕耿松对一审判决的意见，现结合本案案情提出以下二审辩护意见：

辩护人认为，一审判决认定发表在境外网站上的《论当代中国黑社会的社会基础》等十八篇文章是吕耿松所写，辩护人没有异议（吕耿松本人也从未否认过）但一审判决由此得出结论认定吕耿松犯有煽动颠翟国家政权罪辩护人不敢苟同。理由如下：

一、一审判决关于被告人吕耿松“诽谤或诵毁国家政权的言论”的认定是错误的。

一审判决中列举吕耿松的所谓“诽谤”的言沦：① “这样的多党合作制给中共独裁延长了寿命，因而它对中国也是一种罪孽”，② “如果这样也算合作的话，那么我们宁愿不要这样的多党合作制，因为它不如法西斯简单明了”：所谓低毁的言论：③ “如果一定要找出一个‘唯一合法的政府，那么从历史学的观点来看．从法统的层面看，这个‘唯一合法的政府，只能使中华民国政府而不是中华人民共和国政府， ④ “中共所建立的政府理所当然是中国的伪政府，就像当年的满洲国和汪精卫的甫京政府一样是伪政府”。辩护人认为这仅仅是吕耿松个人的观点、看法或评价，不构成法律意义上的“诽谤”。

诽谤的词典释义是：无中生有，说人坏话，毁人名誉；污蔑。“低毁”的词典释义是：“诽谤；污蔑”（分别见《现代汉语词典》1983年1月第2版第315 页，第232 页）二者是同义词，简言之无中生有、虚构事实是“诽谤”或“诋毁”的共同要义；换句话说诽谤涉及的是事实判断、事实真伪的问题，吕耿松的上述言论是个价值判断问题而不是“事实判断问题。辩护人认为，一审判决混淆了“价值判断”问题，而不是事实判断的问题。辩护人认为，一审判决混淆了“价值判断”和“事实判断”。

认定某种言论构成诽谤，必须具有“捏造事实”这情节，反之，如果仅仅是对他人的人格或名誉进行毁损，而没有“捏造事实”，则只能构成侮辱，而不能构成诽谤。从语言逻辑的角度讲，对他人的人格或名誉进行毁损的言论相当于“论点”，而“捏造的事实”则相当于“论据”，只有在存在“论据”的情况下，才能构成诽谤，否则，没有“论据”的“论点”只能是一种观点、看法或评价，而不能构成诽谤。本案中，吕耿松在互联网上发表的上述言论虽然言辞激烈，但是这些言论只是吕耿松个人所表达的观点、看法或评价（论点），而不是“捏造的事实”（论据），故依法不构成诽谤。

二、一审判决关于吕耿松具有煽动颠覆国家政权的行为的认定是错误的。

一审判决将吕耿松在互联网上发表十八篇文章认定为吕耿松实施了煽动颠覆国家政权的行为，这完全是对事实和法律的曲解。

（一）一审判决对“诽谤”、“煽动”的认定属于“断章取义”, “牵强附会”。

吕耿松在互联网上发表了大量的文章，总篇数达226 篇，约100 多万字，其中不乏忧国忧民，为国家的民主富强建言献策的文章（见《名牌医院草管人命腐败法院枉法裁判》、《政府无法无天有人保，农妇有冤有恨无处伸》等）。其文章的主旨是反映百姓疾苦，批评社会时弊，促使社会进步、人民幸福。而一审判决认定吕耿松发表的所谓煽动颠覆国家政权的文章只有十八篇，不足其文章总数的1 / 13 ，而且在这十八篇文章中被一审判决认定属于“诽谤”、“煽动”的言辞只有区区三百四十余字，相对其文章总字数而言只是九牛一毛而已。并且，类似吕耿松观点的言辞在互联网上并不罕见。因此，辩护人认为，一审判决不全面综合地理解和分析吕耿松在互联网上发表的所有文章( 226 篇），而仅凭吕耿松在互联网上发表18 篇文章中的过激言辞就认定吕耿松构成犯罪，完全是断章取义、以偏概全，无异于因言获罪的“文字狱”。

（二）吕耿松在互联网上发表十八篇文章不属于偏动顺覆国家政权的行为。

一审判决认定吕耿松实施煽动颠覆国家政权行为的依据是吕耿松在互联网上发表的十八篇文章中的某些“煽动”的言词，即一审判决所列举的“无论是维权人士，还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动中融合、整合。最后形成一只足以与专制当局相抗衡的民间力量”“三大力量的汇合及公民维权运动的升级，对风雨飘摇中的共产党政权形成了强烈的震撼。这个腐而又朽的老人帝国，就象一幢经年失修的破房子，只要在门槛上猛力蹋一脚，整幢房子就会垮塌下来”，“这是黎明前的黑暗，民主运动的高潮很快就会来临，以胡锦涛为首的中共专制集团任何螳臂当车之举那是徒劳的”。

辩护人认为，一审判决列举的吕耿松上述言论不能证明他实施了煽动颠覆国家政权的行为理由是：① 吕耿松在文章中称：“无论是维权人士．还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的尾动中融合，整合，最后形成一只足以与专制当局相抗衡的民间力量”这段文字是吕耿松的文章《为自由和人权奋斗是基督徒和民运人士的共同信仰》中的一段话原文是：“在当前汽场轰轰烈烈的公民维权运动中．也就是“为自由和人权而奋斗”的运动中无论是维权人士，还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士都应该都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动中融合、整合、最后形成一支足以与专制当局相执衡的民间力量根据中国当前的局势。希且共产党一个早上垮台是不规实的，要由共产党进行政治改革，使中国走上民主道路也只是个幻跟―用毛泽东的话来说，扫帚不倒，灰尘是不会自己跑掉的。如果趁在避免暴力革命的情况下结束中国的专制制度途径有三：一是前苏联、罗马尼亚或非律宾、印尼式的“人民政变”，但那需要军队的支持；二是捷克、匈牙利、东德、保加利亚、蒙古及一些独联体国家式的“天鹅绒革命”，但那并要国际大背景和民众的广泛参加；三是波兰式的“圆桌会议”方式，但那需要一支象团结工会那样强大的力量。政治斗争是讲实力的，没有力量的客观取胜的从目前的情况看．形成这样一支力量的客观条件已经成熟．主观上各方还需加强联系。由此看来，中国实现民主走波兰式的道路可行性较大。我们不期望里胡锦涛成为前苏联的戈尔巴乔夫，但我们至少应将他变成前波兰的雅罗泽尔斯基，强迫他向人民让步”。吕耿松写作这篇文章的主要目的是阐述基督徒和民运人士之间的信仰关系，以及世界某些国使用非暴力促便社会转型的几种模式和他的倾向性意见，而绝不是为了煽动他人实施颠覆图家政权的行为。所谓抗衡昨并不是“颠覆”，二者并非同一概念，它们之间具有完全不同的内涵和外延，而且法律也没有规定“抗衡国家政权罪：（只要细读《为自由和人权奋斗是基督徒和民运人士的共同信仰》全文而不是仅凭一审列决中所摘录的片断进行判断，就可以清楚地得出这一结论）。

② “三大力量的汇合及公民维权运动的升级，对风雨飘摇中的共产党政权形成了强烈的震撼。这个腐而又朽的老人帝国，就象一幢经年失修的破房子，只要在门槛上猛力蹋一脚，整幢房子就会垮塌下来”，这段文字是吕耿松的文章《胡锦涛在2005 》〔需要指出的是一审判决并没有在事实认定部分列明该文章〕中的一段话，原文是：“ 2005 年胡锦涛政权已经遇到了共产党执政以来最大的政治对手。这就是人权民主运动、法轮功运动和公民维权运动三股力量的汇合。” … 公民维权运动已经出砚了与以往不同的特点：(1) 维权近动具有组织性、规模性；(2)民运人士和律师、教授等知识分子介入维权运动，初步实现了草根与精英的结合；(3)某些维权运动带有准军事性质如定州事件中，农民为了阻止电厂圈地，在田里络棚妇场坚守了一年井两次扰击了厂方武装攻击，还抓了.......蹋下来”吕耿松写作这篇文章的目的是对过去一年来的国内政治形势发表自己的总结性的看法而绝不是为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为这是一个比喻且是必要条科判断句意思是比喻种现状，而没有煽动别人去做什么的意思，正如这个老人身休太弱推就倒井不必然得出某甲要把这老人推倒的结论。（只要细读《胡锦涛在2005》全文，而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行利断就可以清楚地得出这一结论）。

③ “这是黎明前的黑暗，.......徒劳的”。这段文字是吕耿松的文亚《关于民运与维权的思考》中的一段话原文是：“目前.......徒劳的”吕耿松写作这篇文章的目的是对当前维权运动与民主运动政治形势进行分析发表自己的总结性的看法,而绝不是为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为。“民生运动的高潮很快就会来临”是吕耿松个人判断并不能由此得出吕耿松煽动他人去颠援国家政权的结论〔只要细读《关于民运与维权的思考》全文而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行判断就可以清是地得出这一结论）。

综上，一审判决所列举的吕耿松的言论不能证明其实施了煽动颠覆国家政权的行为。

三、吕耿松的文章应属于言论自由的范畴．是公民依据《中华人民共和国宪法》及有关国际公约所享有的民主权利。

一审判决认定：吕耿松发表的文章严重损害了国家和社会的利益已触犯法律构成犯罪没有法律和国际公约的依据

（一）吕耿松的言论应属于言论自由的范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法，（以下简称《宪法，）及有关的国际公约享有的民主权利。《宪法》第35 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版......自由”，第41 条规定：“中华人民共和国公民.......的权利”。2004 年3 月14 日修正后的《宪法》第33 条增加第3 款“国家尊重和保护人权”，这是作为国家根本大法的《宪法》对于保障公民包括言论自由权在内的各项人权的正式庄严宣告。在今天言论自由权是世界上大多数国家所普遍承认和保护的，是一种具有普世价值的基本人权：联合国《世界人权宣言》第19 条规定：“人人有权享有.......的自由”《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定“一、人人有权持有生张.......的权。

通观一审判决所列举的吕耿松的十八篇文章辩护人认为其主要的内容是：① 对有关历史问题进行学术研究：② 主张执政党的地位应该由人民选举产生，而不应由执政党自己授予自己；③ 主张在中国实行宪政：④ 主张要求民主的人士应通过非暴力不合作的方式在中国实现民主和宪政〔这也是吕耿松本人对十八篇文幸王要内容的解释法庭对此应给予重视和认可）。虽然在吕耿松的文章中列举了其认为在中国存在的种种不民主的现象，并进而得出中国是个不民主国家的结论。但这只是其个人思想观点的表达不论是对是错，都不构成煽动颠覆国家政权罪，正如不能因为某人说护国是个落后的三流国家就认定他在煽动颠覆国家政权一样。

吕耿松对中国民主法治不健全的现状具有比较深刻的感悟再加上其耳闻目睹了许多不公正，不合理的现象，使其认为中国之所以缺少民主、自由，作为执政党的中国共产党负有不可推卸的责任。吕耿松不信仰共产主义，这是他的自由。中国共产党也不会强迫每一个中国公民都信仰共产主义，都从心里认同中国是一个自由、民主的国家。因此，仅仅表达了对国家机关和执政党的批评意见，并不构成煽动颠覆国家政权罪。

辩护人认为，吕耿松作为一个党外人士，对中国共产党存在一些个人的观点和看法也是无可厚非的，即便吕耿松所发表的针对中国共产党的批评性文章被证明是错误的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《宪法》所赋予公民的言论自由权，而不是煽动颠覆国家政权罪。对于吕耿松政治主张可以不予理睬，也可以进行商榷，甚至批判，但是不应追究其刑事责任。

（二）吕耿松的文章并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”，不应认定为构成犯罪。虽然言论自由权在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了国家安全，则可以受到禁止，这也是我国《刑法》规定煽动颠覆国家政权罪的法理基础。但是认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪则应受到严格的限制，否则就很可能侵犯基本人权。如何判定公民的言论是否危害了国家安全呢？辩护人认为可以参照国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》。该《原则》第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能认危害国家安全受到恶罚：( A ）该言论是有意煽动即刻的暴办行为；( B ）该言论有可能会引起这样的暴为行为；( C ）在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接且即刻的联系”。这一原则被概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”时，才能构成犯罪。本案中，吕耿松的文章中并没有任何煽动即刻的暴力行为的言论，客观上也不可能引起这样的暴力行为，对于国家安全显然不构成“现实而紧迫的威胁”，因此并没有超越言论自由的范畴，不应被认定为构成犯罪。

综上，一审判决把吕耿松根据《宪法》行使言论自由权利的行为认定为“严重损害了国家和社会的利益，已触犯法律，构成犯罪”, 完全属于适用法律错误。

四、吕耿松的行为不具有社会危害性。

（一）吕耿松的行为根本不可能产生社会危害性。

根据我国《刑法》第13 条的规定，任何一种行为，构成犯罪都必须具有社会危害性，而煽动颠覆国家政权罪的社会危害性表现在行为人的煽动行为可能导致他人去颠覆国家政权，从而危害我国人民民主专政和社会主义制度的稳固。反之，如果行为人的煽动行为根本不可能导致他人去颠覆国家政权，也不会对我国人民民主专政和社会主义制度的稳固造成危害，则当然不构成煽动颠覆国家政权罪。本案中，吕耿松的主张（通过全民直接选举的方式选出一个真正代表人民的政权，实现真正的民主）根本不可能导致他人去实施颠覆国家政权的行为，更不可能对我国的国家政权的稳固造成危害。换句话说，如果一个国家的政权因有人写了几篇文章而被颠覆了，那么可以说这个国家政权太虚弱了。因此，吕耿松的主张目前还不具有诸实施的条件和可能性，故客观上不可能产生一审判决认定所谓“社会危害性”。此外，一审判决认定的《论当代中国黑社会的社会基础》等十八篇文章都是吕耿松在境外网站上发表的，在国内网站上根本看不到，如果有影响的话，其影响也仅限于境外。

（二）一审判决认定吕耿松的行为严重损害了国家和社会的利益，没有证据支持。

一审判决仅仅是简单地认定吕耿松发表文章的行为严重损害了国家和社会的利益，却没有说明吕耿松的十八篇文章如何严重损害了国家和社会的利益，损害了国家哪方面的利益，也没有列举出国家利益已经因吕耿松发表的十八篇文章而受到损害的证据，因此，一审判决的认定缺乏证据支持，不能使人信服。

五、本案二审程序存在严重瑕疵

本案上诉程序启动后，一审法院鲍一鹏法官告知我们，一审案卷于2008 年2 月咒日之前移送二审法院；2 月26日，我们与贵院立案庭电话联系本案诉讼手续递交事宜，接电话的法官说，从上诉状递交一个半月后再联系2月29日，我们打电话给贵院刑事审判第二庭，接电话的法官说，承办本案的管法官出差，20 多天后回来，诉讼手续可以邮寄递交；我们遂于3 月5 日，向贵院邮寄递交诉讼手续；3月10日，贵院确认收到我们的诉讼手续，并告知，管法官出差未回，两个星期后方可阅卷；3 月12 日，我们再次与贵院交涉阅卷事宜，接电话的法官说，本案于2 月25 日正式立案，管法官出差下周才能回来；3月17日，我们再次与贵院刑事审判第二庭必庭长电话交涉阅卷事宜，先是亦庭长说承办法官出差未归，下周再联系；后又接到郑法官电话，说案件已经转由她来承办，可于本周阅卷；我们遂于3 月20 日到贵院刑事审判第二庭阅卷，郑法官接待我们，并说，本案2 月25 日立案，合议庭尚未组成，本案决定不开庭审理。

我们认为，本案二审程序存在如下问题：

1 、根据《刑诉法》第一百八！七条之规定只有审合议庭在听取当事人、辩护人的意见后方可决定一个案件不开庭审理：贵院在合议庭尚末组成的清况下，也没有听取当事人、辩护人的意见即决定对本案不开庭审理是严重违反《刑诉法》规定的;

2 ，到3 月20日为止，本案已经立案近一个月竟然合议庭一育没有组成月且因为承办法官出差本案搁置近个月（根据《刑诉法》规定第二审人民法院受理上诉案件应当在一个月内审结土迟不拜超过一个半月）无人办理这是极为不妥的也变相剥夺了上诉人申请回避的权利：

综上，恳请浙江省高级人民法院充分考虑辩护人的意见根侧事实和法律依法判决吕耿松无罪。

吕耿松二审辩护人

北京莫少平律师事务所丁锡奎律师

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作家吕耿松刑事上诉状

2008-03-23T20:18:00.000-07:00

转自：新世纪新闻网

刑事上诉状

上诉人：吕耿松，1956年1月7日生，汉族，住杭州市九莲新村31幢110号108室（现羁押于杭州市西湖看守所）。

上诉事项：对浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭州初字第29号刑事判决书不服，要求上级法院改判本人无罪。

事实和理由：

2004年8月至2007年8月，上诉人在海外互联网中文网站发表《民主西进——有感于陈水扁总统唱国歌》、《论中国黑社会的社会基础》、《论国家机器国家化》等学术政治文章200多篇。2007年8月24日，杭州市公安局将其中20篇文章断章取义，以涉嫌“煽动颠覆国家政权”和“非法持有国家机密”等罪名将上诉人实行刑事拘留并随后逮捕。杭州市检察院于2008年1月10日以“煽动颠覆国家政权”罪向杭州市中级法院起诉。杭州市中级法院于2008年2月5日作出（2008）杭州初字29号刑事判决书，判处上诉人有期徒刑四年，剥夺政治权利一年。对此，上诉人不服，认为杭州市中级法院无视《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》等国际公约关于公民享有言论自由权利的规定，以及《中华人民共和国宪法》关于中国公民享有言论自由权利的规定，并无视中国共产党对中国实施独裁统治、剥夺、压制中国公民言论自由权利的事实，甘心充当中共当局镇压人民的工具，对无辜公民因言治罪，制造了又一起现代文字狱。

该判决书认为，上诉人在行使言论自由权利的同时，违返了我国宪法规定的“公民必须遵守法律，在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”的规定。上诉人认为，在本人所发表的文章中，绝对没有损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。如果把批评共产党也算作损害“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”，那么就充分说明了“党即国家”、 “党即社会”、“党即集体”、“党即公民”这样一个专制逻辑。也就是说中国目前仍处于“朕（党）即法律”这样一个极端专制的时代。这样一种专制状况，是阻碍中国历史前进的绊脚石，是束缚中国社会发展的桎梏。上诉人撰写文章的目的，就是要清除这样的绊脚石，破除这样的桎梏，这完全符合中国国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。判决书是非颠倒，指鹿为马，是完全站不住脚的。

判决书认为上诉人批评共产党是“以造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权”。关于这条指控，上诉人在法庭辩论中严正指出，本人所撰写的文章是以大量事实、历史证据和科学的学术论据为基础的，绝对没有造谣、诽谤，公诉人没有出示也不可能出示任何有说服力的证据证明我有造谣、诽谤的行为，辩护律师也对此作了充分的辩护，但法庭仍无视我本人和律师的辩护，和公诉人串通一气，对上诉人进行诬陷，从法制的角度来看，这是极不公正的。

判决书仍把中国共产党政权等同中国的“国家政权”混为一谈，认为批评共产党就是“煽动颠覆国家政权”。上诉人认为，这完全是鱼目混珠，是极不严肃的，从而也使十分荒唐的。正是根据这一荒唐的逻辑，法庭才判本人有罪。但历史最终将证明，一个自封的“执政党”所垄断的政权，决不是一个宪政意义上的国家政权，它只能是一个僭主政权，是一个封建朝廷。历史还将证明上诉人和其他因同样罪名而获罪的良心人士无罪，并且有功于这个国家和人民。

此致

浙江省高级法院

吕耿松刑事判决书

2008-02-08T20:52:00.000-08:00

转自：维权网

关于吕耿松涉嫌煽动颠覆国家政权一案一审辩护词

2008-01-26T20:50:00.000-08:00

转自：维权网

北京莫少平律师事务所

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关于吕耿松涉嫌煽动颠覆国家政权一案

一审辩护词

杭州市中级人民法院刑事审判第二庭：

尊敬的审判长、审判员：

我们受本案被告人吕耿松的委托和北京莫少平律师事务所的指派，担任涉嫌煽动颠覆国家政权罪的被告人吕耿松的辩护人。我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第35条规定的辩护人的职责，依法维护吕耿松的合法权益。接受委托后，我们多次会见吕耿松，详细查阅了检察院移送法院的证据材料，刚刚又参与了法庭调查和庭审质证活动，使我们进一步了解了本案的事实情况。在尊重事实和证据的基础上，现依据相关的法律规定提出如下辩护意见，供法庭评议时参考：

辩护人认为：杭州市人民检察院（以下简称“公诉机关”）杭检刑诉[2007]486号《起诉书》（以下简称：《起诉书》），指控被告人吕耿松犯有煽动颠覆国家政权罪不能成立。

辩护人认为，对本案的基本事实（即《起诉书》所列举的发表在《多维博客》、《博讯新闻网》、《未来中国论坛》的四篇文章及证据目录所列其它十五篇文章是吕耿松所写）控辩双方没有异议。本案控辩双方的主要分歧是法律适用问题，即吕耿松所发表的文章是属于公民言论自由、表达自由的范畴，还是构成煽动颠覆国家政权罪。另外，辩护人认为本案在侦察过程中程序上存在严重瑕疵。具体阐述如下：

一、《起诉书》对吕耿松的指控完全是“以偏概全”、“断章取义”。

（一）公诉机关指控被告人吕耿松“在境外网站发表《民主西进——有感于陈水扁总统唱国歌》、《独裁白皮书》、《是公安部、还是私安部——论警察国家化》、《论当代中国黑社会的社会基础》等多篇以造谣、诽谤等方式，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的署名文章”，并引用这四篇文章及证据目录所列其它十五篇文章中的一些词句据以认定吕耿松构成煽动颠覆国家政权罪。

辩护人认为，对任何人所写的文章，应当从其文章背景、语境、针对的问题以及作者个人一贯的立场、观点、习惯用语等诸方面作全面综合分析，才能把握作者的本意，简言之，公诉机关从吕耿松写的文章226篇文章100多万字中挑出19篇文章，并在《起诉书》中列举其中7篇文章里的470余字，并认定吕耿松构成煽动颠覆国家政权罪，显然有以偏概全、断章取义之嫌。

（二）如果按照《起诉书》这种断章取义的方式指控犯罪，那么下列观点：“中国各省应当脱离中央政府，最好分成27个国，成立‘安徽共和国’、‘广东共和国’、‘台湾共和国’”（见毛泽东1920年10月10日写的《反对统一》，及1920年9月3日发表在《大公报》上的《湖南建设问题的根本问题——湖南共和国》等文章），“总之，要钱的是共产党，要粮的是共产党，政府一切法令都是共产党的法令，政府一切错误都是共产党的错误，政府没有威信，党也脱离了群众”（邓小平1941年4月15日写的《党与抗日民主政权》，见《邓小平文选》第一卷），是不是也应当得出其发表者犯有“分裂国家罪”、“颠覆国家政权罪”或者“诋毁、攻击共产党的领导”这种结论呢？显然不能。同理是不是可以将邓小平的名言：“不管黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”理解成不管猫是不是患上传染病，也不管猫是不是抓咬主人、毁坏家具，只要能抓老鼠都是好猫，以及黄猫、花猫即便能抓老鼠也不是好猫呢？显然不能。

（三）历史已经证明，1957年“反右”是错误的，而且也已经为绝大部分右派彻底平反了，但如果我们今天翻看许多 “大右派”（现在均已经获平反）在1957年的言论，其言论之尖刻，或者叫“反动”决不在吕耿松之下：比如说“马克思主义不符合中国国情，应取消用马列主义作为我们的指导思想”（清华大学教授徐璋本语），说“共产党搞的不好群众可以打倒共产党、杀共产党人、推翻共产党”（人民大学讲师葛佩琦语，葛佩琦是毛泽东亲自点名的大右派）；“今天的问题是（一党专治）制度问题，我声明绝不参加共产党”（费孝通语）等等，我们难道还不应吸取历史教训，还要重蹈“因言治罪”及“文字狱”的历史覆辙吗？

（四）类似吕耿松观点的文章现在在互联网上并不罕见，在互联网上有很多比吕耿松的观点更偏激，用语更激烈的文章，难道能把写这些文章的人（据说约有上百万人）都抓起来定罪吗？

二、应正确区分言论自由与犯罪的界限

（一）吕耿松撰写的文章，应属于言论自由的范畴

辩护人认为：吕耿松撰写文章表达的只是一种比较尖刻、激烈的批评而已，应属于言论自由的范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）及联合国《世界人权宣言》享有的民主权利（今年是《世界人权宣言》发表60周年）。

《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第四十一条规定： “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。联合国《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由”。

辩护人认为：吕耿松作为一个中国公民，对执政的中国共产党和有关制度持有个人的观点和看法是无可厚非的，即便吕耿松所发表的针对中国共产党及国家机关的批评性言论被证明是错误的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《宪法》所赋予的言论自由权，而不应认定为煽动颠覆国家政权罪。

（二）吕耿松撰写的文章并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”，不应认定为犯罪。

如前所述，撰写文章属言论自由的范畴。虽然言论自由在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了国家安全，则可以受到禁止，这也是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定煽动颠覆国家政权罪的法理基础。但是认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪则应受到严格的限制，否则就可能侵犯人权。目前在国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能以危害国家安全受到惩罚：1、该言论是有意煽动即刻的暴力行动；2、该言论有可能会引起这样的暴力行为；3、在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接而且即刻的联系。”这一原则概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫”的威胁时，才能构成犯罪。本案，吕耿松撰写的文章并没有任何煽动即刻的暴力行为的言词，客观上也不可能引起这样的暴力行为（吕耿松撰写的文章都是在国外网站上发表的，国内不通过特殊手段根本看不到），对于国家安全显然不构成现实而紧迫的威胁，故不应被认定为犯罪。

（三）吕耿松撰写的文章没有“造谣、诽谤”的内容

1、“造谣”的词典释义是：“为了达到某种目的而捏造消息，迷惑群众” ，“诽谤”的词典释义是：“无中生有，说人坏话，毁人名誉；诬蔑”（分别见《现代汉语词典》1983年1月第2版第1443页，第315页）；简言之， “无中生有、虚构事实”是“造谣”、“诽谤”二词共同要义；换句话说，“造谣”、“诽谤”涉及的是事实判断、事实真伪的问题，但公诉方并没有证据证明，吕耿松文章阐述的事实是虚构的；《起诉书》所指控的，吕耿松文章中的“不要多党合作制”、“合法政府是中华民国政府”、“政法委、纪委、安全机关是三个庞大的特务系统”、“充分说明了中共政权的反动性，是一个不折不扣的‘反动派’”、“更多的人认为，把中国武警与法西斯德国的党卫军相比，那倒恰如其份”等等，仅仅是他个人的观点，这是一个“价值判断”问题，而不是“事实判断”问题。故辩护人认为，起诉书混淆了“价值判断”和“事实判断”。

2、退一步讲，即使吕耿松发表的文章中有对某些国家领导人不敬的言论或者说诽谤性的言论，也不必然构成犯罪，现行刑法并没有规定“诽谤国家政权罪”；当造谣、诽谤作为一种手段被用于煽动颠覆国家政权时，方构成煽动颠覆国家政权罪，但公诉机关并没有证据证明，吕耿松是在用造谣、诽谤手段煽动颠覆国家政权；故，吕耿松的行为不构成煽动颠覆国家政权罪。同时需要指出的是，《起诉书》用“侮辱、攻击”来指控被告人是没有任何法律依据的；“侮辱”、“攻击”与“造谣”和“诽谤”并非同一概念，它们之间具有完全不同的内涵和外延；而且法律也没有规定“侮辱、攻击国家政权罪”；

（四）吕耿松撰写文章的目的是为了推进中国的民主和法治，而不是煽动颠覆国家政权

1、根据公认的刑法理论，本罪所谓“造谣”和“诽谤”，都是有为了达到煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的，但公诉方并没有向法庭提交证据以证明吕耿松撰写文章为了达到煽动颠覆国家政权目的。相反，正如吕耿松在法庭所说，其撰写文章的目的是为了“推进中国民主法治的进程，是让别人了解其观点，支持其观点”；

2、吕耿松的文章都发表在国外的“博讯”“多维博客”“未来中国论坛”网站上，而“博讯”等网站须使用解密工具才能进入，所以国内的一般网民根本看不到“博讯”等网站上的文章。如果吕耿松写文章的目的是为了煽动颠覆国家政权，那么他应该把文章在国内发表（因为只有国内的网民看到其写的文章，才能被其文章所煽动，才可能达到他的目的），而不应该在国内网民看不到的国外网站上发表（因为国外的网民不能直接实施颠覆中国政权的行为，且国外网站上比吕耿松的文章激烈、尖锐许多倍的文章数不胜数，国外网民根本不可能受其文章的煽动而颠覆中国政权）。

三、根据“法无明文不为罪不得处罚原则，也不应认定吕耿松构成煽动颠覆国家政权罪

至今为止，我国的立法机关和最高人民检察院、最高人民法院（以下简称两高），都没有对“造谣诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权”做出明确的界定，即有权解释；故此罪与公民的言论自由如何作出严谨的、科学的区分，至今没有令人信服的标准，比如说，在何种情况下，发表何种言论就构成犯罪；因此导致在司法界对此罪的认定，带有很强的主观性、随意性和模糊性，导致公民在发表言论时，无法对自己的言论是否构成犯罪有一个“合理预期”，这实质上是违反法治精神的；

因此，辩护人认为，在全国人大及其常委会和“两高”作出立法或司法解释之前，根据“法无明文不为罪不得处罚”原则，也不应认定吕耿松有罪并处以刑罚。

四、本案侦查过程中存在重大瑕疵

我们于2007年9月11日通过特快专递向西湖分局递送了有关律师聘请及会见手续。西湖分局于同年9月14日向吕飘旗出具了西公刑密聘字[2007]1号《涉密案件聘请律师决定书》，决定不准予聘请律师。我们认为，本案不应当被认定为“涉及国家秘密的案件”，理由是：

1、根据《中华人民共和国》第一百零五条第二款规定，关于“煽动颠覆国家政权罪”是指，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为；而造谣、诽谤等都是一种公开实施的行为，既是“公开实施”的行为，就无“秘密”可言。

2、《现代汉语词典》关于“煽动”的词义解释为：鼓动（用语言、文字等激发人们的情绪，使他们行动起来）别人去做坏事。故所谓“煽动”，必须公开来进行，必须有诸多不特定的受众，秘密的行为不可能构成煽动。

3、公诉人当庭称，侦查机关做过密级鉴定，认定吕耿松的一篇文章涉及国家秘密；需要指出的是，吕耿松在2007年9 月29日被逮捕时，侦查机关及检察机关只认定吕耿松涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”，而没有认定吕耿松先前被拘留时涉嫌的“非法持有国家秘密罪”；从2007 年9月29日开始，本案就不再涉及国家秘密；否则，今天的公开开庭审理就是违反《刑诉法》152条的。

综上，从“煽动颠覆国家政权罪”的性质来讲，该罪不可能成为“涉及国家秘密”的案件。西湖分局以“涉及国家秘密”为由拒绝吕耿松的亲属聘请律师，从法理上讲，是不可能成立的；同时，这也无形中剥夺了吕耿松在侦查阶段获得律师帮助的权利，检察机关应依法行使法律赋予的监督权。

尊敬的审判长、审判员：

我国正处于一个法治不断完善的过程中，在此过程中对于一些问题的看法有分歧是非常正常的，特别是在对待某些罪与非罪的问题上更是如此，但辩护人始终坚信，有利于尊重和保障基本人权的判决（言论自由是最基本的人权）是公正的判决，是经得起历史考验的判决！

恳请杭州市中级人民法院充分考虑辩护人的意见，根据事实和法律，依法判决吕耿松无罪。

吕耿松辩护人：北京莫少平律师事务所

莫少平律师

丁锡奎律师

2008年1月22日