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杜导斌获罪言论浅析—以湖北省高院刑事裁定书为对象

2008-08-18T19:10:00.000-07:00

作者: 王光良来源：对华援助协会

我国法院判决书不注重说理已是尽人皆知的事，法官往往列举一个事实，得出一个结论，再列举一个事实，再得出一个结论，最后再综合一下作出判决，至于事实和结论之间是如何衔接的，是否符合法律规定，法官们似乎并不关心。有人总结法院判决书的特点：取舍证据神秘，认定事实突然，作出结论武断，法律解释贫乏。这样的法院判决书其实仅仅是宣判书，能让人看得懂的只有罗列的那些事实和最后的结论。

在我国，言论自由及其限制还是一个很陌生的题目，对于哪些言论应予保护，哪些应予惩处，目前还是一个很复杂的问题，而因言获罪的历史却很长远，对言论自由的保护需要以司法为中心的法治保障。作为处于司法系统核心地位的人民法院，如果判决书的说理不充分，往往让人摸不着头脑，不仅不能服人，也无法起到教育、预防的目的，甚至会让人怀疑法官滥用自由裁量权或者故意推卸责任。

煽动颠覆国家政权罪就是典型的言论犯罪，刑法第一百零五条第二款规定:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”按照该规定，煽动颠覆国家政权罪，就是以颠覆国家政权即中央人民政府和推翻社会主义制度为目的，以造谣、诽谤或其他方式进行宣传煽动的行为。法院要判决杜导斌构成煽动颠覆国家政权罪，法官就需要认定：一，杜导斌发表的言论属于造谣、诽谤；二，造谣、诽谤的目的是要煽动颠覆国家政权。杜导斌一案在证据和基本事实方面并无太多争议，争议焦点在于结论和法律解释方面，下面我们就对该刑事裁定书的说理和结论部分做一个详细的分析。

在我们看到的刑事裁定书中，湖北高院首先作出了杜导斌煽动颠覆国家政权罪成立的结论，认为上诉人杜导斌在互联网上发表文章，采取诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权，其行为构成煽动颠覆国家政权罪。[i][1]据此，我们可以把湖北省高院的判决结论分为三部分，1，杜导斌的言论属于诽谤，2，该诽谤行为具有煽动颠覆国家政权的故意，3，因此构成该罪。

一、对诽谤行为的认定

法院的法官是怎样论证杜导斌的言论确系诽谤的呢？湖北省高院认为：“杜导斌在互联网上发表的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章中[ii] [2]，诽谤我国家政权是‘专制、暴力、苛政’、‘早已丧失代表正义的资质’，是‘纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权’等等。原判认定其系诽谤准确。”在这里，法官对杜导斌的某些言论是否属于诽谤并没有进行解释或辨析，似乎认为这是不言自明的，该种言论当属诽谤无疑。但道理并没有这么简单。

要认定杜导斌的言论属于诽谤，首先就得弄清楚：什么是诽谤？新华字典对诽谤的解释为：说人坏话,诋毁和破坏他人名誉。诽是背地议论，谤是公开指责。我国刑法第246条对诽谤罪的规定是，故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。西方国家对新闻自由的限制中，侵犯他人名誉权或隐私权是限制的重要理由，认为形成诽谤要同时符合以下三个条件：1. 不实言论； 2. 该言论是陈述事实而非发表观点； 3. 该言论对当事人的名誉造成损害，即不实言论被别人读到、听到或看到[iii][3]。

这说明，所谓的诽谤起码要满足捏造事实和侵犯他人名誉或人格两个条件，即使是煽动颠覆国家政权罪也不能例外。难点可能在于，以诽谤方式侵犯他人名誉怎么会跟煽动颠覆国家政权联系在一起呢？其实，这与捏造散布虚假事实的人的主观故意有关，如果捏造散布虚假事实是为了贬损他人人格、破坏他人名誉，则可能构成诽谤罪，但如果其目的是为了煽动颠覆国家的政权，则可能构成煽动颠覆国家政权罪。我们从刑法第246条第二款的规定也能看出端倪。[iv][4]举例来讲，某人捏造事实诽谤国家领导人，则可能构成诽谤罪，也可能构成煽动颠覆国家政权罪，区别在于主观故意上的不同。

无论如何，诽谤都必须有捏造事实和破坏他人名誉的事实，其中，他人只能是自然人。在煽动颠覆国家政权罪中，诽谤直接侵犯的仍然是自然人的名誉或人格，只因该自然人的特殊身份（比如公共官员），才有可能成为煽动颠覆政权的行为。国家机关、社会团体、政治组织不可能成为诽谤行为侵犯的对象。其次，诽谤还必须有捏造事实的行为，仅仅表达某种观点而没有捏造事实，也不能认定为诽谤。

法院认为杜导斌发表的文章中提到我国家政权是“专制、暴力、苛政”、“早已丧失代表正义的资质”，是“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权”，这些都是诽谤行为。但事实是，第一，这些言论属于表达自己的观点，而不是陈述某种事实，没有捏造的成分；第二，该言论针对的是行使国家政权的组织或政党组织，都不是诽谤所能侵害的主体。因此，法院列举的言论不能认为是诽谤。

二、对煽动颠覆国家政权的犯罪故意的认定

再往下就是对杜导斌“煽动颠覆国家政权的故意”的认定了。湖北省高院的裁定书写到：“杜导斌在互联网上公然发表其撰写的《论颠覆政府是合法的》等 26篇文章，大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论，并鼓动他人‘一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治’。其主观上明显具有煽动颠覆国家政权的故意。” 按照一般的逻辑来看，该段前半部分应为事实列举，以证明杜的诽谤言论中有煽动颠覆国家政权的内容，中间部分应论证该事实符合犯罪故意的定义，以杜的口供、言论中流露出的煽动思想，该言论的违法性等来论证杜具有犯罪故意，最后才是结论。但裁定书的前半部分只笼统地说杜导斌发表了26篇文章，并没有指出这些文章中的哪些言论属于诽谤，所谓“大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论”，不是一种事实描述，而是一种结论性的判断，这种判断跟后面“明显具有犯罪故意” 的结论无法对应。

所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。犯罪故意由两个因素构成：一、认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二、是意志因素，即希望或者放任这种结果的发生。杜导斌发表异见文章，是否具有颠覆国家政权的故意，需要结合被告人口供、发表的文章等证据能够证明的事实加以认定，其中有两点是非常关键的，一是作者有没有捏造事实进行造谣、诽谤等行为，如果没有这些行为，则很难认为作者具有煽动颠覆国家政权的故意，因为刑法第105条已经明确规定了煽动的方式；二是作者在表达对现政权的看法时，是否具有明确的煽动以非法手段加以颠覆的意思，该种意思表达不仅仅是一种价值判断，而是能够从被告人的言论中明确归纳出来的。综合来说，也就是这种言论有没有现实且紧迫的危险。一种泛泛的批评，或者情绪化表达，或激烈的言论并不会发生煽动的后果，也就不会成为犯罪的构成要件。

另外，还应注意到言论犯罪的特殊性质。对一般犯罪而言，我们认定犯罪嫌疑人是否具有犯罪故意相对比较容易，比如盗窃，故意杀人等，一般情况下，在这类犯罪中，一个行为即可构成一种犯罪。煽动颠覆国家政权罪则不同，它必须是一个人持续地、目标明确地以诽谤等方式进行煽动的行为，这就要求必须对一个人的言论进行整体考察，归纳出其核心思想和目的，是否有诽谤行为，是否具有煽动的故意等等。对言论的判断最忌断章取义，不能割裂具体背景和语境。

湖北高院的刑事裁定书中有非常关键一句话，“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”，这句话出自杜导斌《为台湾介入大陆民主进程叫好》一文。该文是对台湾陈水扁政府设立的额度为3亿台币“推进大陆民主进程专项费用”获得批准这一事件的评价[v][5]，从该文的题目就可看出，作者不过是在鼓吹推进中国的民主进程，台湾的该专项费用已经得到“立法院”批准，无所谓再进行煽动的问题，所谓帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治，联系上下文看，不过是作者期望台湾以民主和自由统一中华的一种设想（幻想）。退一万步讲，这里面即使有煽动的成分，也没有造谣、诽谤等行为，因此不可能构成煽动颠覆国家政权罪。

三、主客观相统一看待杜导斌的言论

从前面的分析中我们知道，对煽动颠覆国家政权罪必须全面、完整的理解，不能看到有颠覆、推翻等字眼就认为具有犯罪故意，也不能认为有了犯罪故意就必然构成犯罪。试举两处说明。

杜导斌在《论颠覆政府是合法的》一文中提到“不存在颠覆政府不合法的问题”，但这仅仅是在表达一种观点，作者在提到这句话时是这样说的：“ 中囯共产党以暴力颠覆前任政府都不曾非法过，民主人士们鼓吹用现代文明政府取代野蛮的专制政府，用和平的手段达成政府的有序轮替，将对政权及其领导人的选择权付诸民众的表决，无论从中外历史方面看，还是从民意基础方面说，还是从人民当家作主的宪法条文上看，都不存在颠覆政府不合法的问题。”[vi][6] “共产党以暴力颠覆前任政府”这句话是对历史的引述，而且，事实也的确如此，作者没有捏造的行为，更谈不上对他人的诽谤，他后面提到的颠覆政府其实就是用和平手段达成政府有序轮替，用民众表决的方式选择政权形式和领导人，这是宪法规定的公民权利，不存在颠覆国家政权的问题。

再如，杜导斌在《行动起来，保卫香港》一文中也提到颠覆人民政府的问题，他在文章中提到：“港人的政治性团体有权决定自身的活动及与外国的联系，他们叛国或分裂国家或窃取国家机密的行为当然应当受到制裁，但颠覆中央人民政府与否则完全取决于中央“人民政府”自身的合法性。一个不合法的中央政府港人和内地人都有权颠覆。”[vii][7]猛的一看，这些“反动言论”确实具有煽动颠覆国家政权的故意，但联系上文，杜导斌是在对香港《基本法》第二十三条这一具有重大争议条款进行的法律分析，其目的是为要论证第二十三条的违宪和违反国际公约的性质。这样的观点表达只能属于言论范畴，没有捏造事实，没有诽谤他人，当然也不能认为是煽动颠覆国家政权的行为。

从整体上看，杜导斌的二十六篇文章的用意都是在鼓吹民主和宪政，争取平等选举权、言论自由权和结社自由权，呼吁解除报禁、党禁等等，没有超出言论自由的范畴，是对言论自由的一种实践，既没有造谣、诽谤的事实，也没有煽动颠覆国家政权的故意。笔者认为，要把某人对政府的批评言论入罪，需要满足严格的条件，孝感市中院和湖北省高院对诽谤的理解是不正确的，对犯罪故意的认定不足以服人。

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[i][1] 裁定书原文见《湖北省高级人民法院的刑事裁定书》〔2004〕鄂刑二终字第153号。http://boxun.com/hero/dudaobin/19_1.shtml

[ii][2] 法院据以定罪的二十六篇文章可在独立中文笔会的网站上找到，网址：http://boxun.com/hero/dudaobin/，杜导斌文集。

[iii][3] 黄灵，“西方媒体如何处理新闻报道和诽谤间关系”，中国记协网，http://news.xinhuanet.com/zgjx/2008-06/13/content_8360718.htm

[iv][4] 该条第二款规定，前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。这也说明，诽谤行为不仅可能侵害他人名誉，也可能维护社会秩序或国家利益，当然也可能危害国家政权。以诽谤的方式煽动颠覆国家政权，其实就是诽谤罪第二款规定的一个特别情况。

[v][5] 杜导斌，“为台湾介入大陆民主进程叫好”，http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/34_1.shtml

[vi][6] 杜导斌，“论颠覆政府是合法的”，http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/14_1.shtml

[vii][7] 杜导斌，“行动起来，保卫香港”，http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/20_1.shtml

保卫个人网站和质疑《互联网出版暂行条例》公开信

2008-01-20T22:28:00.000-08:00

转自: http://www.xianqiao.net:8080/gb/3/11/8/n407605.htm

中国新闻出版总署、中国信息产业部颁布的,自2002年8月1日起施行《互联网出版管理暂行规定》，由于此规定未区别经营性与非经营性的互联网信息服务提供者，并对「出版」概念进行了肆意的扩大解释，有可能将致力于学术研究、思想交流、公益事业和个人化表达的个人网站、群发邮件、各类宣传网页等网络信息传播方式均纳入互联网出版的「审批制度」之下，从而将对言论自由和网络的健康发展造成极大的侵犯和伤害。

陈永苗和杜导斌（黄喝楼主）先后发表《保卫个人网站》和对此规定的《抗议书》，并呼吁征集公开的签名支持，得到了广大网友的踊跃参与。经两位协商，现在以两份签名文件为基础，向广大网友、政府部门和全社会发出公开信。我们并呼吁更多关心公民宪法权利和网络健康发展的人们，继续参与「关于保卫个人网站和质疑《互联网出版暂行条例》的公开信」的签名，以及「关于《互联网出版管理暂行规定》的专题讨论」活动。签名请使用真实姓名或常用的固定笔名，建议使用真实姓名，签名用于表达以下立场： 1、《互联网出版暂行条例》侵犯了言论自由的宪法权利，必须得到修改或限制性的解释。

2、非经营性的个人网站不应该被列入「互联网出版」的概念而实行审批制度。

3、在宪法和法律许可的范围内，我们将积极寻求包括建议、抗议、诉讼在内的对《互联网出版管理暂行规定》的修正途径。

网友们的相关讨论文章列为公开信附件，将从8月1日起与公开信一道寄往新闻出版总署、信息产业部、国务院、全国人大等公共机构，并请网友帮助在网上广为传播。

签名者请在「关天茶舍」和「宪政论衡」以跟贴形式表示，或将签名寄往gt_@163.com。

签名（略）

2002年7月26日

对严重侵犯公民宪法权利的中国新闻出版总署、中国信息产业部的控诉书

2008-01-20T22:19:00.000-08:00

转自: http://www.xianqiao.net:8080/gb/2/8/17/n209099.htm

对严重侵犯公民宪法权利的中国新闻出版总署、中国信息产业部的控诉书

最高人民法院：

中国新闻出版总署、中国信息产业部分别于2001年12月24日新闻出版总署第20次署务会和2002年6月27日信息产业部第10次部务会审议通过了《互联网出版管理暂行规定》（中国新闻出版总署、中国信息产业部令(第17号)，以下简称《规定》）。按照这个《规定》的规定，自2002年8月1日起，新闻出版行政部门将在全国范围内对互联网出版进行严格的“监督管理”。作为中国公民，我们享有出版自由的《宪法》权利。我们认为，这部法规的施行，已经构成对这一权利的严重侵犯。因地方法院对违宪之诉无明文规定的管辖权，也因为签字人分布在全国各地，因此，我们直接向最高人民法院以严重侵犯《宪法》权利罪正式控诉中国新闻出版总署，连带控诉中国信息产业部，希望最高人民法院受理。

一、《规定》侵犯了《中华人民共和国宪法》关于公民权利的条款。《中华人民共和国宪法》第三十五条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第四十七条：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。上述两条赋予每一个中国公民自由进行思想文化活动的权利。《宪法》对公民实现上述“出版”权利的方式、途径没有作出限定。公民在行使“出版”自由权利的时候，所受的限制仅见于第五十一条： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。除此之外，《宪法》再未对公民行使上述宪法权利作出任何限制，也没有授权任何行政机关限制上述自由。然而，《规定》却作出下述规定：第二条“从事互联网出版活动应当遵守宪法和有关法律、法规，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，传播和积累一切有益于提高民族素质、推动经济发展、促进社会进步的思想道德、科学技术和文化知识，丰富人民的精神生活”。非常明显，这里的“坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，传播和积累一切有益于提高民族素质、推动经济发展、促进社会进步的思想道德、科学技术和文化知识，丰富人民的精神生活”超出了《宪法》规定的范围。该规定表面上是为了促进社会进步，实质上却是将“是否和是否必须为人民服务”、“是否和是否必须有益于提高民族素质、推动经济发展”、“是否和是否必须促进社会进步”的裁量权不适当地交付给了中国新闻出版总署。这部行政规章虽然直接针对的是互联网出版单位，但通过对出版单位的管制，最终影响或剥夺了公民个人在互联网这个载体上的出版权。中国新闻出版总署、中国信息产业部作出的上述规定是违宪强加给公民的，极大地缩小了公民运用互联网实现“出版自由”的宪法权利。按照《中华人民共和国宪法》第五条第二、三、四款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，中国新闻出版总署、中国信息产业部的上述立法行为应视为藐视《宪法》，并因其藐视《宪法》而造成对人民主权的蔑视和侮辱。

二、中国新闻出版总署、中国信息产业部颁行《规定》的行政行为超越了两部门的职权。

《中华人民共和国宪法》第八十九条对国务院及其所属机构的职能作出了明确规定：其中与本案相关的主要有：“（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”。《宪法》并没有授予中国新闻出版总署、中国信息产业部以解释宪法和违反《宪法》条文以制定行政规章的特权。中国新闻出版总署、中国信息产业部都不具备制订影响和侵犯公民《宪法》权利的行政法规的权限。不具备相应职能的权力机关所作出的行政行为没有法律效力。《规定》以一种貌似正当的理由，好象在做某些与其职权无直接关联而对社会公益卓有贡献的“积极性”工作，实际上，却是暗中“偷梁换柱”了《宪法》规定的行政机关职能文本，非法地扩充了自身的权能，使自己的职能由“有限”而达于“无限”。国家权力机关以一种偷偷摸摸的，不甚光彩的方式，用“一只看不见的阴险的权欲之手”悍然篡改了《宪法》。

三、中国新闻出版总署、中国信息产业部粗暴践踏了业经中华人民共和国中央政府签署的、在中国境内理应具有法律效力的国际法中有关人权的公约。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十九条：“二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。这项人人都有的权利的行使只为下列条件所必需时才受到法律限制：“（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”（第十九条第三款）。联合国《经济、社会、文化权利国际公约》第十五条：“本公约缔约各国承认人人有权：（甲）参加文化生活；（乙）享受科学进步及其应用所产生的利益”。为了保证包括上述几项在内的各项基本人权不被野蛮剥夺或削减，《公民权利和政治权利国际公约》第五条规定：“本公约中任何部份不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为”；《经济、社会、文化权利国际公约》第四条规定：“本公约缔约各国承认，在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面，国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确定的限制”。

然而，《规定》第十七条却规定：“互联网出版不得载有以下内容：(一)反对宪法确定的基本原则的；(二)危害国家统一、主权和领土完整的；(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；(五)宣扬邪教、迷信的；(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的”。

将《规定》第十七条与联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第三款和第二十条关于禁止鼓吹民族仇恨的条文作个对比，不难发现，《规定》第十七条共有九处违反国际公约对公民利用网络“寻求、接受和传递各种消息和思想的自由”进行限制。这九处是：“反对宪法确定的基本原则的”；“危害国家统一、主权和领土完整的”；“损害国家荣誉和利益的”；“破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的”；“宣扬邪教、迷信的”；“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的”；“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”；“危害…… 民族优秀文化传统的”；“有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的”（上述某些条文只应受到道德或风俗的软约束，或应交由公民个人的良知控制，而不应上升到法律）。同时，这些规定如果付诸实施，必将形成对公民“参加文化生活”的限制，必将影响和减少公民利用网络资源“享受科学进步及其应用所产生的利益”。如此明目张胆地大范围地公然违反国际法、侵犯公民基本人权的行为，如果不加以制止，必定损国家形象于国际，结怨人民于境内，从长远来看，即使是对中国共产党和中央人民政府的损害也是无法估量的。中国新闻出版总署、中国信息产业部以“促进社会进步”等为名义制定了《规定》，那么，这种作为到底是会“促进社会进步”，还是“促退社会进步”呢？我们的答案是后者。按照改革开放的总设计师邓小平“实践是检验真理的唯一标准”的论断，公民通过互联网（包括其它媒介）发表主张，应先通过实践检验之后才能判断是“促进的”，还是“促退的”。中国新闻出版总署、中国信息产业部从部门权威和部门利益出发，擅自将检验真理的标准和权力授予自身，不仅严重亵渎了写入中国共产党党章的邓小平理论，而且因其根本就不具备判断真理与非真理的能力，误诛对“促进社会进步”的理论和主张的可能性极大，对社会进步实在是一大隐患。审查官制度的腐朽和无能，早在1949年前，就早已为鲁迅等民族先哲作了充分论证，中国共产党创始人如八年抗战时身在重庆时期的周恩来等更是对这种反动透顶的制度大加鞭笞。在中国的历史上，把整个民族的精神创造活动交给一群“七窍已通六窍”的行政官僚去把持和看管，已经给我们留下十分惨痛的教训。发生在俄罗斯、法国、德国等国家上个世纪、上上个世纪的进步文化著作横遭出版审查的历史，马克思的《共产党宣言》等著作遭受封锁而最终冲破封锁的历史，都证明了一个道理：一切顺应世界历史潮流、符合民众自身利益的思想文化作品，不论当时的当权者多么害怕，怎样封杀，最终都将广为流传、深入人心。所有对思想文化领域的管制、限制、封锁的行为都是丑恶的，卑鄙的，都将为历史所唾弃。

网络出版作为一种新兴的出版行业，具有成本低廉，方便易行，没有门槛，没有国界等优点，使每个接触互联网的人出版自由的宪法权利从可能变成为事实。毫无疑问，这是极为有益于文化繁荣的，能够有力地促进“百花齐放，百家争鸣”。新闻出版审查的强行介入，逼BGB0001I络出版实行由权力定向的准入制，只会造成“万马齐喑究可哀”的暗无天日，违背了绝大多数“网民”的意愿。没有谁愿意将自己的自由交付给一个自己无法制约的、打著“进步”、“安全”等幌子干起专制营生的强权。我们首先不愿意！不仅不愿意，而且强烈抗议！鉴于上述原因，中国新闻出版总署、中国信息产业部越权制订的《规定》，自公布之日起，应视为已经自动失效。随后依据本规章对公民个人作出的任何行政行为都应视为非法。我们被《规定》侵犯的权利理应由法院予以恢复。

控诉人：

陈永苗、杜导斌、玛雅虎、侧评、葳蕤、东海一枭、徐建新（波涛浩淼）、李元二、柳小不、待兔山人、王志泉（湘山居士）、碰壁斋主、俞竹平（石余）、王怡、刘晓波、王谦毅、沈亚川（石扉客、收容遣送）、孟庆德、陈礼云、周明安（南城游子）、许圣波、王魁道、邓必黎、周威（危舟）、陈新（13年）、李剑宏、长江后浪、张立国（朴素）、心不太急、内咸、demonboy、云也退、王晓华（wanglaodie）、细思量、如虹、甘棠、沈略、温克坚、潘少铎、陈天明、李轩、深兰色、史文科、文兵、王鑫（虎穴飞鹰）、王鹤庆、于劲松、李槟（槟郎）、李丹、薛华栋、李亮、觅箫声、杨凯、自由战士、之也、无根草、燕山沙子、糖诗、心不太急、一生悬命、内咸、outoo、借尸还魂、lisalee、风之头、影子战神、细思量、恋爱中的巫师、id_k、小暇米、叶吟、旺财、众生、张大海、沫盐国士、zilot、倒骑驴儿、余子、岁月的泡沫、虚石、符号、徐歌a、专治弱智、红玫瑰妹妹绽放中、迈阿密热火、阿修罗天、解毒剂、忘川-秋水、六千万布卢徒斯、涅涅、风之头、霸王林、大叛奇刘少徒、xyxyxy、张祖桦、贾新彦、亿鹰、江洋大道、西广人的马甲、燕山沙子、陈新、漏网人、 yan0338、南城游子、杨川、抹、潘少铎、陈天明、月影传说、二泉映月、119雨露、黎泽军、WangJacob、猫咪Tom、郑贤好、冲天泪、杨凯、蓝滔、天人合一、张莺、黄宝华、sunrise1978、wosikao、千堆雪、nobody、bethel、风and海、树影才藏、无花无话、蒋天浩、朱晓钟、王阿为、bbcahk、龙思潇、随便玩玩、huon、今天天气哈哈哈、wangzhe、septic、昝爱宗、仰望星空、邹静晔、刘斌、李剑宏、梁惠王、慎驰、小虫儿、atarwosikao、迷途、uanyuanyuan、bethel、沈鹏、戴烨、twantfly、张健、冯光平、老支书、bbc、迷途、bishop、黑石、loya、憨憨憨、憨豆先生、楼外楼、黄谌、刘国强、李世忠、陈设华、郭罗基、穆叶生、杨支柱、魅力兰朵

诉讼代理人：陈永苗，福建闽都律师事务所律师。
王奎道，河南商丘向东律师事务所律师。

征集网友签名以集体控告中国新闻出版总署、中国信息产业部严重侵犯公民宪法权利的倡议书

2008-01-20T22:14:00.000-08:00

转自: 博讯

征集网友签名以集体控告中国新闻出版总署、中国信息产业部严重侵犯公民宪法权利的倡议书
　　
　　
　　各位网友：

　　即将自2002年8月1日起施行的《互联网出版管理暂行规定》，通过对互联网出版业的监督管理，心将严重侵犯中华人民共和国境内每一个公民的部分宪法权利。该《规定》的内容践踏了联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际法，是一项逆时代潮流而动的（也就是所谓“反动的”）、不得人心的部门行政规章。在法律意义上，中国新闻出版总署、中国信息产业部只不过是与每个独立公民享有平等地位的行政团体，未经全民以合法程序授权，根本无权制订和执行限制公民基本人权的行政规章。限制公民宪法权利的《规定》是一部典型的“恶法”。这部规章的出台是我们这个国家、这个国家里全体公民蒙受的耻辱。按照“统治者的一切权力必须经过被统治者的同意”的原则，“违宪的法律无效”的原则和“恶法之法不是法”的原则，这部规章理当尽快废止。为了促使公民受到侵犯的权利早日得到恢复，为了阻止恶法所必将带来的黑暗，现在，我们共同发起对中国新闻出版总署、中国信息产业部严重侵犯公民宪法权利的控诉。凡对下面起诉书的基本原则和内容同意的朋友，可以在本倡议书所张帖的位置庄严地签下自己的姓名（或网名），或向邮箱duqin6472_cn@sina.com邮寄上自己的名字。2002年9月1日前签名的人，将视为本集体起诉书的共同发起人之一。

　　倡议书起草人：湖北杜导斌（常用网名黄喝楼主）

杜导斌案要求撤销二审裁定的第二次刑事申诉书

2007-06-22T08:16:00.000-07:00

转自：博讯

申诉人：杜导斌男 1964年12月12日出生汉族湖北省应城市人大专文化应城市医疗保险局工作人员。

家庭住址：湖北省应城市粮贸街16-10号（环保局院内）。

申诉人因煽动颠覆国家政权一案，2004年6月11日孝感市中级人民法院做出〔2004〕孝中刑初字第20号判决（以下简称：一审判决），以煽动颠覆国家政权罪判处申诉人有期徒刑3年，缓刑4年，剥夺政治权利2年；没收联想天麟1110电脑一台。申诉人不服判决提出上诉。湖北省高级人民法院于2004年1月21日做出〔2004〕鄂刑二终字第153号刑事裁定（以下简称：二审裁定），裁定维持原判。申诉人不服二审裁定，2004年8月18日向二审法院湖北省高级人民法院提出申诉，3个月过去了，贵院对申诉既未开庭审理，也未予任何答覆。电话查询，立案庭称收未收到申诉书。为了促使冤案尽早得到昭雪，促使宪法保障人权的原则得到尊重，申诉人现再向贵院提起申诉。

请求事项：一、撤销二审裁定和一审判决
　　　　　二、改判申诉人无罪

理由：

一、一审判决和二审裁定认定的事实不构成诽谤；
二、一审判决和二审裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据不能证明申诉人煽动颠覆人民民主专政和社会主义制度；
三、原一审判决、二审裁定适用法律确有错误；
四、一审判决和二审裁定违反宪法。

事实：

一审判决和二审裁定认定：申诉人于2002年7月至2003年10月在互联网《大纪元》、《新世纪》等境内外网站上发表了《论颠覆政府是合法的》、《祝贺（民主论坛）四周年》、《良心不许我再沉默》等26篇文章。在文章中散布现国家政权是「专制、暴力、苛政、不公、腐败」，「早已丧失代表正义的资质了」，「现在的政府是不合法的政府」，「不存在颠覆政府是不合法的问题」，「希望它早点垮台」，「一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治」等诽谤性言论，并鼓动：「纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权，用最不人道的方式残杀你们的同胞，该出手了，向那个巨大的怪兽勇敢地说不字吧」，以诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权。其行为构成煽动颠覆国家政权罪。

申诉人认为：一审判决所依据的主要证据即上述7句话计125个字，只是申诉人150余万字中的只言片语，不足以证明申诉人有煽动颠覆国家政权的故意；一审判决断章取义，是典型的文革罗织构陷成罪的手法。据以定罪量刑的上述7句话125个字只是一般性评论，没有捏造事实情节，不构成诽谤。上述7句话125个字没有主张推翻人民民主专政和社会主义制度，与《刑法》第105条第2款之间缺乏逻辑关系，适用法律明显有误。二审裁定回避了申诉人及代理辩护人提出上诉的主要理由：

一、一审判决关于被告人杜导斌「散布诽谤性言论」的认定是错误的；
二、一审判决关于杜导斌具有煽动颠覆国家政权的故意的认定是错误的；
三、一审判决关于杜导斌在互联网上发表26篇文章的行为「远远超出言论自由的范畴，危害了国家安全」的认定没有法律依据，也与我国承认及加入的有关国际公约的规定相悖；
四、以言治罪违反宪法保障人权的原则；
五、一审判决和二审裁定在适用《刑法》第105条第2款时缺乏合法有效的立法或司法解释作支持，由此产生的判决是随意性的，违背了司法公正。

由于回避了上诉的主要理由，申诉人当然不服这种「你辩你的、我判我的」的二审裁定。在一审判决和二审裁定公开后，海内外舆论的普遍评价是，在一个宪法保障人权的法制国家里，对言论治罪实在荒唐，125个字换来3年刑更加荒唐。这种藐视宪法的判决不仅对我个人不公，同时也严重损害了宪法权威和国家荣誉。

综上所述，申诉人恳请最高人民法院对本案给予全面调查，查明事实真相，改判申诉人无罪，还申诉人一个公正，让宪法权威得到彰显。

此致湖北省高级人民法院

申诉人：杜导斌
辩护人：莫少平（北京莫少平律师事务所律师）
　　　　吕曦（北京莫少平律师事务所律师）

2004年11月28日

附：

一、《湖北省孝感市中级人民法院刑事判决书》
二、申诉人的《上诉状》
三、北京莫少平律师事务所：《杜导斌涉嫌煽动颠覆国家政权罪二审
　　辩护词》
四、申诉人的《我的两点意见——二审法庭辩护和陈述》
五、申诉人的《我的三点补充意见》
六、《湖北省高级人民法院刑事裁定书》

杜导斌要求撤销二审裁定的刑事申诉书

2007-06-22T08:06:00.000-07:00

转自：民主论坛

申诉人：杜导斌男 1964年12月12日出生汉族湖北省应城市人大专文化应城市医疗保险局工作人员。

家庭住址：应城市粮贸街16-10号（环保局院内）。

申诉人因煽动颠覆国家政权一案，2004年6月11日孝感市中级人民法院做出（2004）孝中刑初字第20号判决（以下简称：一审判决），以煽动颠覆国家政权罪判处申诉人有期徒刑3年，缓刑4年，剥夺政治权利2年；没收其使用的犯罪工具联想天麟1110电脑一台。申诉人不服判决提出上诉。湖北省高级人民法院于2004年1月21日做出[2004]鄂刑二终字第153号刑事裁定（以下简称：二审裁定），裁定维持原判。申诉人不服二审裁定，特向贵院提出申诉。

请求事项：1、撤销二审裁定
　　　　　2、改判申诉人无罪

事实与理由：

一审判决和二审裁定认定：申诉人2002年7月至2003年10月，在家里利用号码为3232845的固定电话拨号、ＡＤＳＬ上网，在互联网《大纪元》、《新世纪》等境内外网站上发表了其撰写的《论颠覆政府是合法的》、《祝贺（民主论坛）四周年》、《良心不许我再沉默》等26篇文章。在文章中散布现国家政权是“专制、暴力、苛政、不公、腐败”，“早已丧失代表正义的资质了”，“现在的政府是不合法的政府”，“不存在颠覆政府是不合法的问题”，“希望它早点垮台”，“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”等诽谤性言论，
并鼓动：“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权，用最不人道的方式残杀你们的同胞，该出手了，向那个巨大的怪兽勇敢地说不字吧”，以诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权。危害了国家安全，其行为构成煽动颠覆国家政权罪。

申诉人认为：一审判决和二审裁定认定的上述语句是断章取义，典型的文革构陷成罪手法。据以定罪量刑的证据没有捏造事实情节，不构成诽谤，无关人民民主专政和社会主义制度；证明案件事实的6句话是申诉人150余万字中的只言片语，不足以证明申诉人有煽动颠覆国家政权的故意；公民行使言论自由权利不会危害国家安全、国家利益；上述证据与刑法第105条第2款之间缺乏逻辑关系，适用法律明显有误，申诉人的行为不构成煽动颠覆国家政权罪。理由如下：

一、一审判决和二审裁定认定事实不构成诽谤；
二、一审判决和二审裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据不能证明申诉人煽动颠覆人民民主专政和社会主义制度；
三、原一审判决、二审裁定适用法律确有错误；
四、一审判决、二审裁定粗暴地践踏了宪法保障基本人权的原则，以司法判决为名，行政治迫害之实，严重地侵犯了申诉人的基本人权。

综上所述，申诉人恳请法院对本案重新审理，查明事实真相，保障申诉人的基本权利，还申诉人一个公正，改判申诉人无罪。

此致
人民法院

申诉人：杜导斌
代理人：莫少平吕曦（北京莫少平律师事务所律师）

2004年8月18日

杜导斌刑事裁定书

2007-06-22T08:02:00.000-07:00

转自：博讯

〔2004〕鄂刑二终字第153号

湖北省高级人民法院

原公诉机关：湖北省孝感市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：杜导斌（又名杜道宾、杜道斌），男，1964年12月12日出生于湖北省武汉市黄陂区，汉族，大专文化程度，湖北省应城市医疗保险管理中心工作人员，住该市城中粮贸街环保局宿舍16-10号。因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪于2003年10月28日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。2004年6月11日被取保候审。

辩护人：莫少平，北京莫少平律师事务所律师

辩护人：吕曦，北京莫少平律师事务所律师。

湖北省孝感市中级人民法院审理孝感市人民检察院指控原审被告人杜导斌犯煽动颠覆国家政权罪一案，于2004年6月11日作出（2004）孝中刑初字第20号刑事判决。原审被告人杜导斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第187条第1款之规定，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。

孝感市中级人民法院判决认定：被告人杜导斌在互联网《大纪元》、《新世纪》等境内外网站上发表其撰写的《论颠覆政府是合法的》、《祝贺〈民主论坛〉四周年》、《良心不许我再沉默》等26篇文章，采取诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权。杜导斌归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中亦能认识到其行为触犯了刑法，造成了社会危害，表示认罪服法，认罪态度较好。原审法院以被告人杜导斌犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，剥夺政治权利2 年；没收其使用的犯罪工具联想天麟1110电脑一台。

被告人杜导斌上诉及其辩护人辩护称：杜导斌没有散布诽谤性言论，主观上没有颠覆国家政权的故意，在互联网上发表的文章没有超出言论自由范畴，不属于煽动颠覆国家政权的行为，其行为不具有社会危害性，电脑是其合法的私有财产，不应被没收。请求撤销原判，宣告杜导斌无罪。

经二审审理查明：2002年7月至2003年10月，上诉人杜导斌在其家里
利用号码为3232845的固定电话拨号、ＡＤＳＬ上网，在互联网《大
纪元》、《新世纪》等境内外网站上发表了其撰写的《论颠覆政府是合法的》、《祝贺〈民主论坛四〉周年》、《良心不许我再沉默》等26篇文章。杜导斌在文章中散布现国家政权是“专制、暴力、苛政、不公、腐败”，“早已丧失代表正义的资质了”，“现在的政府是不合法的政府”，“不存在颠覆政府是不合法的问题”，“希望它早点垮台”，“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”等诽谤性言论，并鼓动：“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权，用最不人道的方式残杀你们的同胞，该出手了，向那个巨大的怪兽勇敢地说不字吧”，公然煽动颠覆国家政权。

认定上述事实的证据有：

１、2003年12月2日杜导斌在湖北省孝感市公安局由律师见证，亲自操机从互联网上下载的《论颠覆政府是合法的》、《祝贺〈民主　论坛〉四周年》、《良心不许我再沉默》等15篇文章的打印件，　均由杜导斌签名确认系自己发表的文章。

２、湖北省孝感市公安局从互联网上下载的署名杜导斌的《国家愈糟　法网愈密》、《谁是恐怖分子》等11篇文章，均由杜导斌签名确认系自己发表的文章。

３、湖北省孝感市公安局2003年10月28日依法对杜导斌的住宅进行了搜查，提取的杜导斌有关文章手稿。湖北省孝感市公安局孝公文检字〔2003〕第3号文件检验鉴定意见书证实，上述有关文章的手稿均系杜导斌所写。

４、杜导斌的个人电脑硬盘上打印出的《论颠覆政府是合法的》、《西西弗斯，也是愚公》、《百问正义论坛设坛人语》等23篇文章，杜导斌确认是自己在互联网上发表的文章。湖北省武汉市公安局武公信安鉴定〔2003〕第071号、第078号电子数据鉴定书证实，上述23篇文章存在于杜导斌的家用电脑硬盘中。

５、湖北省武汉市公安局武公信安鉴定〔2003〕第079号电子数据鉴定书证实，侦查机关及杜导斌从互联网上下载的署名杜导斌的《论颠覆政府是合法的》、《良心不许我再沉默》等23篇文章，与杜导斌家用电脑硬盘中的23篇文章的内容同一。

６、湖北省孝感市公安局2003年10月28日依法对杜导斌住宅进行搜查扣押的联想天麟1110（希捷40G）电脑一台。杜导斌当庭确认是其发表文章使用的电脑。有搜查笔录、扣押物品清单在卷佐证。

７、湖北省电信公司应城市电信局业务登记表证实，杜导斌于2002年10月23日办理拨号上网业务，同日开通。2003年1月29日申请安装ＡＤＳＬ，次日开通；英特网查询清单、网话话单证实，杜导斌在电脑上利用号码为3232845的固定电话拨号上网和ＡＤＳＬ上网。

８、证人胡伯华、陈文涛证实，1998年6月杜导斌之妻夏春蓉以陈文涛的户名在自家安装号码为3232845的固定电话。

９、杜导斌之妻夏春蓉证实，家里只有一台电脑，主要是杜导斌用于上网和写作。

10、杜导斌的常住人口信息登记表、身分证变更表复印件。

11、杜导斌对公诉机关指控的犯罪事实所作的供述。

上述证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据，所证明事实客观、真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人杜导斌在互联网上发表文章，采取诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权，其行为构成煽动颠覆国家政权罪。关于上诉人杜导斌及其辩护人提出“杜导斌没有散布诽谤性言论”的辩解，经查，杜导斌在互联网上发表的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章中，诽谤我国家政权是“专制、暴力、苛政”、 “早已丧失代表正义的资质”，是“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权”等等。原判认定其系诽谤准确。故其辩解不能成立。关于上诉人杜导斌及其辩护人提出“杜导斌主观上没有煽动颠覆国家政权的故意”的辩解，经查，杜导斌在互联网上公然发表其撰写的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章，大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论，并鼓动他人“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”。其主观上明显具有煽动颠覆国家政权的故意。故其辩解本院不予采纳。关于上诉人杜导斌及其辩护人提出“杜导斌在互联网上发表的文章没有超出言论自由范畴，不属于煽动颠覆国家政权的行为，其行为不具有社会危害性”的辩解，经查，宪法保护公民的言论自由权利，同时宪法还规定公民在行使言论自由权利时，不得危害国家和社会的利益。上诉人杜导斌在互联网上发表文章煽动颠覆国家政权的行为，危害了国家安全，具有严重的社会危害性。且已触犯我国刑法第105条第2款的规定。故其辩解不能成立。关于上诉人杜导斌提出“电脑是其合法的私有财产，不应被没收”的辩解，经查，上诉人杜导斌购买该电脑后，即用该电脑上网发表其撰写的煽动颠覆国家政权的文章。该电脑系其实行犯罪的工具，依法应当予以没收。故其辩解本院不予采纳。上诉人杜导斌在互联网上发表的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章，煽动颠覆国家政权，其传播面广，影响很大，原判对其定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项及《中华人民共和国刑法》第105条第2款、第56条第1款、第55条第 1款、第72条、第73条第3款、第64条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　戴明智
审判员　王建国
代理审判员　逄锦温

2004年8月3日

杜导斌二审法庭辩护和陈述

2007-06-22T07:58:00.000-07:00

转自：博讯

两点意见─二审法庭辩护和陈述

尊敬的二审法官：

上诉状没有充分表达出我对本案的全部意见，现根据法定程序作出两点补充：

一、二审辩护意见：坚决要求在合法的司法解释基础上裁决本案。

一审判决书建立在两个错误的司法解释上。这两个解释分别是：“刑法105条第二款可以直接适用，条文非常清晰，用不著法律解释。”和“我们只执行现行刑法，宪法、国际法没有用。”这一个关于刑法一个关于宪法的解释是一审法官亲口告诉我的。这两条成为主导一审法庭的基本原则，这一点，从判决书上很容易看出。

我对这两个解释是根本不接受的。对第一个关于刑法105条第二款的解释，我的反对意见是：刑法105条第二款条文表述非常笼统，无法直接适用。1、对“造谣、诽谤等不实之词”缺乏清晰界定，在一审法庭上所作的辩护和随后的《上诉状》中我对此已经作过论证；2、对“煽动”、“颠覆”、“国家政权”等用语均缺乏清晰表述。具体适用到本案中就遇到不可逾越的障碍：主张采取和平的方式、以直接民主（实为代议民主）这一并不违宪的办法实现政府有序轮替，算不算 “颠覆”？如果直接使用该法条，是得不出答案的。另外，我批评的对象执政党是否属于国家政权？直接适用该法条，对这些问题在逻辑上均得不出必然结论。

对第二条关于宪法的解释，我也不同意。我认为，撇开宪法而司法的结果，极有可能使法庭背离正义。一审法庭完全不考虑宪法，不考虑保障人权代表著进步的方向，也不理睬已经我国政府签署同意的国际法，是很难让人接受的。不仅我个人难以接受，众多关注本案的国际友人、国际组织，特别是国内许多法律界专家，对此都提出质疑或明确表示反对。一审判决出来后，在国际国内引起一片嘘声，有人在国内权威学术论坛上直接指为“冤案”。一审严重违宪的有罪判决给国家声誉造成了损害，给我国的司法界造成不好影响，由于这种判决有损宪法权威，给人们对人权宪法的热切预期带来伤害，可以说，已经损害到社会的国家的利益。

尊敬的二审法官：在此我要特别指出，法院和刑法的合法性来源于宪法，一审法官否认宪法在本案庭审中应发挥作用，也就否决了刑法和一审法庭自身的合法性。一个其合法性值得怀疑的法庭所作的判决是无效的，应予撤销。

同时还要特别强调指出，二审法庭如果仍然无视宪法，那么，这个法庭及其作出的一切判决，完全有道理视为不具备法律效力。

为了有助于说明对我的逮捕和一审判决是建立在混乱的法律解释的基础之上，我再列举出作为公诉人的检察官给我的三个与法院完全不同的解释。

1、检察官告诉我：“在墙上贴一条‘打倒共产党’的标语，立即被水淋了，没有人看过，第二天早上你就揭下去撕掉，你的行为也已经触犯了刑法105条第二款。”

我回答：105条第二款如果要按这样执行，那么，全国的每一面墙上都得安装一架摄像机，由于口喊‘打倒共产党’的性质是一样的，所以，为了维护法制，得给每个人身上戴一个窃听器。做不到这一步，便应追究执法部门的失职责任。这种“法律解释”在法律上根本站不住脚。

2、检察官告诉我：“宪法赋予了公民言论自由的权利，但这个权利必须受到宪法第51条、刑法相关条款和民法相关条款的制约。言论自由不是无限的自由。”

我认为：（1）、公民的言论自由权利不是宪法赋予的，而是与生俱来的，宪法只是列举出来以示国家机器对此给予重点保护。（2）、宪法关于言论自由范围的解释权，既不属于检察院，也不属于法院。宪法所规定的公民的言论自由权其解释权在全国人大。在全国人大没有作出解释前，任何机关和个人的解释都只能视为一种理解，不具备法律效力。（3）、宪法条款不应当受刑法、民法的约束。上位法不受下位法约束是常识。如果真的出现这种约束，说明刑法、民法相关条款违宪失效，而不能证明行使宪法权利者违法。言论自由也不受宪法第51条规制。道理很简单，本届人大将“国家尊重和保障人权”的条款加入宪法，是1998年签署《公民和政治权利国际公约》的后续举措，是对对国际所作承诺的践履。新修订宪法中的“人权”概念与国际人权公约中的“人权”概念无论在内涵上还是在外延上都应是同一的。在国际人权公约中，言论自由不受什么其它限制，公约也不认可言论自由会损害国家的或社会的利益。由此可以合乎逻辑地推出，宪法“国家尊重和保障人权”条款与《公民和政治权利国际公约》具有内在的逻辑上的一致性。在人权入宪后，如果继续对言论自由作狭隘化解释，实质上是在反对新宪法。（4）、检察官对言论自由界限的理解也不正确。言论就是自由的范围，在言论的范围之内一切言论都是自由的，在言论的范围之外，就没有言论自由。如果在言论的范围之内，还要为言论自由划定范围，无论这个范围是宽是窄，都是损害言论自由，导致言论不自由。（5）、言论自由主要是保护说错话的自由，如果讲的话都是对的，还要什么宪法条文来提供保护？“讲意见是每个人的利权，国家和社会不得剥夺；要求讲意见对国家和社会有利，这就变成了义务。主张限制言论自由的人，总是错把利权当义务；如果承认言论自由是每个人的利权，则无论如何不得加以限制。”苏联、东欧变革以前，世界上28个一党专权（包括共产党和非共产党）的国家中，大部分的宪法都写上了有关言论自由、出版自由等等的漂亮词句。伊拉克复兴社会党制定的宪法与美国的宪法在这方面居然是一致的。但他们从来不准备实行之。不实行的言论自由条款，也就等于宪法里没有这个条款，也就等于没有言论自由。

3、检察官告诉我：“刑法105条第二款是行为罪，不论口头、书面或采取其它方式捏造、借题发挥、故意歪曲，只要言论有煽动颠覆国家政权的故意或间接故意，不需要产生后果，对后果采取放任的态度，同样可以认为是犯了罪。与扳道叉、生产有毒有害食品的性质一样。”

我对此解释的意见是：言论根本不能与扳道叉、生产有毒有害食品相类比，言论受到国际法和我国宪法的保护，扳道叉、生产有毒有害食品是否受到什么保护？言论的效用是或然的。你的言论很可能根本没有人听（看）见，听见的未必同意，同意的未必按你所说的付诸行动。

对这种解释中所包含的以“行为罪”适法的反对意见，在《上诉状》中我已经作了表述，在此不重复。

综上所述可见，一审过程中出现的上述5种宪法和法律解释，没有一个能够成立，第一，都缺乏合法的来源，第二，在法理上、以至于在常识上都很难说得过去，第三，违背了党和国家尊重宪法权威的大政方针。由上述五种彼此矛盾的解释不难看出，公诉人和一审法官对如何适用刑法105条第二款和是否适用宪法两个问题上意见分歧，各自的解释均无逻辑性可言，表现出极大的随意性。在适用刑法105条第二款问题上，将我送上法庭的公诉人所依据的乃是两个错误的源于 1979年刑法“反革命宣传罪”的解释，经我轻轻一驳即无法自圆其说，一审法庭未采纳公诉人的核心司法凭据，等于否决了检察院提起公诉的合法性。在是否适用宪法上，检察院援引了宪法条文─虽然是错误地将宪法条款作了狭隘化阐释，法院则视宪法于无物。检察院与一审法院的意见相互对立，说明一审判决是在紊乱无章的状态下作出的，是先有了非惩罚不可的意志，然后再寻找惩罚赖以成立的依据，是典型的“欲加之罪，何患无辞”！

像我国现行司法体制一样，“煽动颠覆国家政权罪”也是从西方进口的。但是，这个法条在引进97刑法后，其合乎法理逻辑的适用依据却被暂时遗忘了。 “煽动颠覆国家政权罪”在具体操作时的定罪量刑办法没有同步进入我国司法体制，造成了一个模糊地带，给了执法和司法部门以巨大的发挥想像的空间。于是，在具体执法时，就出现了一个不可思议的现象，执法部门异常奇怪地将79年刑法中的“反革命宣传煽动罪”的司法解释给塞进了新刑法。从而形成一个与宪法格格不入的怪胎。

为了有助于论证一审判决书“直接适用刑法105条第二款”的“司法解释”在法理上站不住脚，请允许我征引法治国家审理煽动案件的原则和有关专家意见。

1919 年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时，确立了‘明显而即刻危险’（clearandpresentdanger）原则。这一原则可作如下阐释：如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪，必须举证证明：第一，表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意，并形成目的；第二，表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为；第三，表意人作为的结果，在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原则，法律只能禁止煽动具体的暴力行为，不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。如果不是具有“明显而即刻危险”，言论的有害与无害不能由政府来判断，应交社会公众讨论。即使有害言论，虽然是“明显”的，如果不是具有“即刻危险”，还是不能轻易禁止发表；因为在时间允许的条件下，可以运用更多的言论来预防或救济由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值，美国对煽动犯罪的限定极为严格，而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容，不是欣赏和鼓励“有害言论”，而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。

当前，国际刑法的主流是废止以言治罪，如美国等，虽然也有保留有煽动颠覆国家政权罪的，但在司法时则依照“明显而即刻危险”的原则，规定“煽动”构成犯罪必须具备五个要件：

1、煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机，成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。

2、煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行为的信息，不是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由，讲出做法，怂恿别人去做，才是煽动。

3、煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图，只能叫做犯意表示，煽动不成其为事实。

4、在客观方面，被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，至多只能说明思想影响；或者，被煽动者拒绝合作，煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系，也不能由煽动者负责。比如，煽动者的意图是杀张三，结果被煽动者自作主张杀了李四，这就超出了煽动的范围。

5、被煽动者的行为造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取决于被教唆者的罪行和程度。刑法105条第二款是其第一款的扩展，即“煽动颠覆国家政权罪”是扩张“颠覆国家政权罪”的刑罚范围，都是为了防范国家政权出现非正常倾覆。因此，厘清第一款有助于说明第二款的适用范围。专家认为，“颠覆国家政权罪”的构成要件有三：

1、实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关，如果不是采取暴力的行为，无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。

2、以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为，不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪，但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人，而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”，他（她）一定是犯罪集团的成员。与煽动相关，煽动者可以是个人，作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。

3、有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客体，必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关，至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机，而被煽动者的行为作出危害国家主权和领土完整的后果，或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。

缺乏以上三个要件，或三者缺其一，“覆国家政权罪”就不能成立。我的所有文章中从无主张暴力的内容，我本人也只是独自写作，不存在集团行为。综上可见，一审判决书所依据的“司法解释”是非常片面的，由此不难推出下面结论：对我“煽动颠覆国家政权”的指控在道理上和逻辑根本不能成立。

由于刑法105第二款目前没有一个合法的立法或司法解释，那么，在适用时，到底是违反潮流向过去79年刑法的“反革命宣传煽动罪”的方向靠，采取无限扩张的理解方式用以打击一切可能对执政党带来和存在潜在威胁的言论？还是与时俱进，顺应时代发展，向国际刑法主流方向靠，即只惩罚造成颠覆性后果的煽动？这是本案焦点所在。我提起上诉的根本原因，正在如何适用105条第二款上，循此深究一步，则是期盼宪法第 33第三款和第35条能够发生法律效力，因为追根溯源，本案联系著宪法权威。宪法到底是一张纸，还是一部真正具有保障人民权利的效能的根本大法，直接关系到我的荣辱和利益，同时也为举世所瞩目。一审法庭抛开宪法的判决其合法性很值得怀疑。由于二审法庭目前不可能据有渊源别出的宪法和法律解释，为了使本案得到公正合理的裁决，为了使二审的裁决能经受历史和良心的考验，我坚决要求，湖北省高级人民法院提请最高人民法院，对刑法第105条第二款作出明确的有司法效力的解释。在此解释基础上的判决，我将无疑义地服从。

二、二审法庭陈述：请求启动宪法司法化

尊敬的二审法官：

请允许我就以下五个方面的问题向法庭陈述自己的意见：

（一）、我为什么要上诉？

在二审之前，围绕本案，有关方面再三再四阻挠我上诉。他们为了让我撤诉，可称得上是“威逼利诱”各种手段用足了。对我，对我妻子、我姨妹、姨妹夫 “都做了很多工作”，所做工作的中心目的都是想让我撤诉。不止一个有官方身份的人，用不容置疑的口吻告诉我们：上诉的最好结果是维持原判。借助于这句话他们发出了有威胁性的暗示信息（也可理解为关心我）：弄不好就会改判实刑。我反问这些关心我的人们，法庭是凭证据讲道理的地方，二审法官连证据还没接触到，你们怎么就那么准确地知道了庭审结果呢？未审先判吗？还是有一个什么权力已经给司法派定了任务？我告诉他们，我的案子，说到底就是讲了几句直话，没有必要搞得那么神乎其神的。当年彭德怀不也曾因言得疚吗？后来如何呢？后来证明他讲得对！我是顶住很大压力坚持上诉的。我的择善而固执得到了亲属和周围的人们的支持，他们说，如果判决是有道理的，为什么要阻挡你上诉呢？是不是有什么见不得人的东西怕二审时给暴露了？我的坚持最后也得到了地方政法部门的理解，那些开始反对我的人后来还是认可了我的上诉，他们对我妻子说：也许他是对的。感谢他们的理解！我为什么这么执著？因为我对这个法庭抱有信心！因为我对这个国家和这个年代存有信心！因为我觉得这一回，道义和真理在自己一边。我向二审法庭提出判我无罪的诉求，从小处讲是维护自己的权利，从大处讲是出于维护人权的目的，同时也是维护宪法的权威。可以这么讲，我的上诉，不仅仅是为自己寻找一个机会，而且是为这个国家、为执政党创造一个改正错误的机会；不仅仅是为自己寻求公道，更是为这个国家、为每一个公民寻求正义。

真理和道义在我一边的信心在羁押期间就已经萌生了。警官，检察官和一审法官对我是相当理解的，有的明确表示同情，有的用行动让我感受到应有的尊重。 7个半月中，我有4次出狱的机会，都因为不肯低头认罪直接拒绝或间接错过了。为什么要拒绝或竟会错过呢？因为我对本案有一个志愿：在与刑法105条第二款狭路相逢时，能够通过自己的孙志刚般的受难，通过自己和律师的努力，通过全社会对本案的关注，最终促使该条款得到废除，或至少受到限制，使其不再涂毒国民，进而促使中国从此永绝“文字狱”。对这个案子，我自己对自己提出了四个努力目标：1、通过自己的受难激起公众大辩论，通过辩论的簸扬效应，让社会进一步认清“文字狱”的丑恶；2、特别要让尽可能多的公检法人员认清这一点，在消除“文字狱”这一点上，体制内外能达成尽可能广泛的共识是非常必要的；3、我能够早日出狱回家，能早日回到让我牵肠挂肚的孩子身边，使得对我自己和家人的伤害最小化；4、促使刑法 105条第二款得到人大释法而被废止，最好能促成中国宪法司法化第一案的问世，使“煽动罪”这一以言治罪的恶法能像《收容遣送条例》那样因一个人的受难而得以终结。迄今为止，第一个、第三个目标是相当好地实现了，本案在许多高校里激起了激烈的大辩论，第二个目标相信也一定程度地达到了。现在我的人身已在牢狱之外。就放我出来与家人团聚这一点来讲，我要感谢一审法庭的柔性化处理方式中包含的善意！当然，我也异常痛苦地作出了某种妥协。但是，感谢并非就说明我愿意放弃自己的人权，并非就说明我已经丧失维护自己基本人权的勇气和信心。当前，“煽动颠覆国家政权罪”的滥用已经到了举世震惊的地步。我的上诉，便是在向实现最后一个目标作出努力，如果这个目标在二审后还不能实现，今后我还将为此付出努力的。在终止“文字狱”方面，我将绝不轻言放弃！

树立第四个目标是在入狱后不久，我冷静地思考了一些问题，认识到本案在中国人权发展初期可能产生极大的推动作用。我把自己在此案中的“贺拉斯之金” 定位在争取宪法司法化第一案，为法治建设开先河。其它的一切，包括个人一时之间的荣辱得失，则可用“区区外部性”来指称。如果此案能达到孙志刚案同等的效果，导致恶法被废除，则我的入狱便是拯救。这个目标一直激励著我，虽然在临近开庭前一个时段内因顾虑孩子，因对自己能力和耐心持有怀疑而有所后退，但现在我又重新站到了自己当站的位置上，为了既定的目标在努力。我希望自己的努力能像窦娥感动天地一样，能像杨乃武小白菜感动老佛爷一样，能感动二审法官，能得到法官们的理解和尊重！能得到省政法委、省委，乃至更上层组织的理解、尊重和合作。

（二）、我为什么主张自己无罪？

1，一审判决从法理上经不起分析。

这个问题在上诉状中和辩护词中已经作了论证。

2、一审判决不得人心。

出狱后不久，我在锐思评论?和宪政论衡?两个知名网站上各发了一个答谢的帖子，为了表示对法律应该持有的尊重，七个半月牢狱磨难攒下的千言万语一句也没吐露，帖子只一句话：感谢关心、声援和帮助过我和我家人的朋友们！一个被“判三缓四”的“罪犯”，照理说，该是众人唾弃的对象，然而，网友们对我的回应是热烈的，友好的，关切的，令我感动的，虽然，就为这一句话，我受到了一审法官的严厉指摘和威胁。此刻，我想借这个机会提醒曾经严厉批评过我的法官，请您冷静思考一下，如果你们的工作是代表正义的，为什么被你们处罚了的人却受到公众的欢迎？

感动我的远远不止这一点。从我被捕到回家后的这段时间里，我和我的家人在应城受到了许多善良的人们的问候、关心和帮助。他们有的从精神上安慰我的妻儿，有的送钱送物到我家中，有的将我妻儿接到家里吃年饭，有的在我出狱后不避嫌疑主动找来叙谈，说同意我的观点和作为，还有人直呼我为“英雄”，更有不少人为我“接风洗尘”。表示理解和支持我的人中，有市级干部，有一级单位的“一把手”、“二把手”，有公务员，工程师，医师，记者。如果一审是得人心的，为什么会有这么多人在关心、理解和支持我呢？特别是，其中部分人士还是在受到过国安部门的警告性谈话或者党委传达贯彻过对我的处罚决定之后。

感动我的远远不止这一点。我回到家中后，妻子拿出厚厚一扎信件，述说国内国外的人们声援我和捐助我家庭的一个又一个故事，我的朋友，师长，不认识的人们；国内外的知名学者，法学家，经济学家，政治学家，诗人，作家，律师，下岗工人，学生，军人，企业老板，白领，诺贝尔奖获得者，诺贝尔奖评奖委员，北大校长，南大校长……（见签名附件）他们有的签名以示声援，有的著专文为我辩护，有的捐款，有的写信，有的不远数千公里亲自送衣送被到我家里。听妻子讲述这些故事，心中无法不感动。我真心感谢他们！感动之余，一个问题也不自觉地浮上脑海：为什么这么多人要关心我？为什么要帮助我？我，一个小城市的小公务员，真的值得人们那么尊重，那么赏识吗？

我认为这些人其实是另有打算！他们不仅仅是为了帮助我。他们非常清楚，援助我，其实是在援助他们自己，是在援助每一个中国公民，包括参与此案的律师和国安官员、检察院官员、法官，无不间接从这种援助中受益。那些与中国看起来并不相干的人们，他们援助我则是出于一个人的良知和正义感，援助他们的同类！言论自由，是每一个人的利权，是人之所以为人、而非禽兽或奴隶的区分标志！我这个案件之所以那么引人注目，直接原因是我作为一个知名的和平的网络撰稿人所蒙受的冤屈格外引人注目，最深刻的原因则在于，这是人权入宪后的第一场人权官司。它的结果，不论谁胜谁负，都将具有标志性意义：如果我被判有罪，以言治罪将破坏公众的安全感和对宪法的预期，说明我国侵犯人权的纪录不可能因人权写进宪法得到根本改善；如果我胜出，则说明，中国保障人权已迈出实质性步伐，说明中国的宪法不再是一张纸，而是国民切切实实的靠山！

出狱后，我留意到一个特别有趣的现象，新华社似乎对我的痛苦很是幸灾乐祸。湖北省公安厅新闻发言人的有罪定性它播发了，一审判决在孝感市甫一公布，远在北京的这个中国头一号的通讯社就立即发消息，好象我被判有罪是他们期待已久的。这些可怜又可悲的人们，为什么就没有想想，今天可以让我因言获罪，谁能保证明天同样的下场不会落到这些整天与文字打交道的人们身上？虽然今天的时与势同1950年年、 1960年代大不相同了，总体来讲进步了，政治开明了，但只要文字狱存在一天，谁能保证胡风、吴□、彭德怀、林昭的事故不会重演？我的因言致罪并非我一己的灾难，而是言论自由权在蒙难。

我被捕后人们对我寄予同情、为我鸣冤叫屈，当我的一审判决结论公开后，社会上没有出现那种大快人心的反馈意见，对批评的声音也没有起到震慑效应，只激起一片反批评之声，这些都说明，对我的惩罚不得人心。常识告诉我们，一种法律，一种法律执行后的结果，必须是正义的，然后才能得到人们的拥护，才能起到加强法律所维系的社会制度和社会秩序的作用。一旦法律被公众视为不正义，并且执行这条法律的结果与人们最起码的善恶观念相冲突，强行执行的结果便不仅无助于既定秩序，而且起到耗损现有权威的反作用。它不可能引导人们服从法律，只会引发更大范围、更深层次的反抗。 “文字狱”在中国经历几千年，在我们的文化中，传统中，民情中，对以言治罪有一种天然的反感。“防民之口，胜于防川”这个格言流传千古，再好不过地表达了民间社会对压制言论的抵制态度。

3、有罪判决违反宪法和法治。

法治的根本在宪法。宪法的根本在保障人权，限制公共权力。但长期来，我国的宪法要么流于形式，要么被用于相反的目的─用来扩张国家权力。这与建设法治国家的国策是不能兼容的。法治意味著：（1）、法律必须出自有立法资格的人们之手，即只有人民直接授权的代表才有权创制法律；（2）、立法过程严格遵守法定程序，即所谓的程序正义先于实质正义；（3）、所立之法是善法。什么是善法？在法治语境下，善法意指正当行为规则，指正义之法，善法就是在国家权力与人权之间划出一条清晰的界限。在人的权利的界限这边，“风能进，雨能进，国王的权杖不能进”。但是，在我们面临的现实中，国家权力进入任何地方好象都是理所当然的。善法通常还有个特征，即不得与立宪的精神相反。宪法是保障一个社会规范有序的根本契约，与宪法违背就意味著法律不为社会所容纳。像刑法105条第二款这种条款，严重侵犯人权，与宪法保障人权的精神完全相反，是无法称作善法的。

当代政治文明的主流观念否定了“国家理由”的神圣地位，否定了脱离个人利害的“国家利益”、“普遍利益”的存在价值。我国在宪法中首次肯定人权，正是向当代主流政治文明进步的表现。人权观念的核心是每一个社会成员的自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性是任何国家或社会利益都不可逾越的。由正义保障的权利不受制于政治交易或社会利益的权衡。个人权利与自由相对于“国家利益”、“社会利益”来说，是更为优先的善。现代对正义的理解，否认为了使大多数人享受到某些福利而剥夺少数人的自由是正当的。一审结果让人们失望，人们评价一审的有罪判决不代表正义，真正原因就在于在某些官方人士原地不动的情形下，民间社会的正义观念已经进行了更新。中国主流社会对宪法应当是什么的观念已经发生了根本转变，在这样的语境下，本应是宪法守护神的法院仍然抱持过去的观点。这是非常可笑的。人权入宪后，现在是时候了，我们的许多陈腐观念确实需要改变！

下位法不得违反上位法，实体法不得违反宪法，几乎是人人皆知的法理常识。刑法105条第二款限制公民言论自由，违反了宪法第33条第三款和第35条保障公民言论自由的立宪精神，刑法 105条第二款显著违宪，已经是尽人皆知的事实。明知违宪的法律仍然执行，作为国民，这是有意违宪，是比触犯刑法更重的罪行，作为党员，这是与十六大的精神对著干。我认为这种不正常现象在二审中能够得到改正。

（三）、有罪判决产生的原因分析。

从最深刻的方面理解，我认为，一审判决我有罪，并非一审法庭真的是主持了正义，惩罚了邪恶，而是映射出目前某些人对民主的某种畸形畏惧心态。

有评论说，一审结果是“惩善扬恶”，这个评价是否准确，在此我不作评论。有一句话我认为却是必须对二审法庭言明的：一审判决是为了惩罚而惩罚，反映出施罚者的某种惶恐心态。这种心态准确说来就是对民主化后果的先入为主的恐惧。上世纪苏东剧变后，以新华社为首的我国传媒界为了警醒当权者，刻意炒作苏东前共产党高官沦落街头的传闻，似乎民主进程便是共产党的末日。现在如何呢？10余年过去了，那里的共产党员们是不是又过上牛马不如的生活了呢？是不是连皮带骨全被资本主义给吞进肚子里了呢？不是的。有报道，苏联现在的人均收入是我们的3倍，东德、捷克、波兰等前共产党国家（地区）正在迈向中等发达国家的坦途上，那里再也没有传出前共产党精英一夜间变成看门人的悲惨故事。民主化并不是民主党得胜共产党损失惨重的“零和游戏”，而是多方共赢，全民共赢。民主的结果不是国家分裂社会动荡不定。它所带来的正是国家持续稳定社会长期繁荣。但这种共赢的现状却在我国公众的视野中被遮蔽了。

一审判决还折射出孝感市政治界在法的观念上见解陈腐落后，没有与时俱进。在这里我讲一件亲身经历的事，在看守所里，有四、五次，警官、检察官、我的李律师分别“开导”我，“法律是统治阶级的意志”。当他们炒这种馊饭时，大概没想到听众我对这种陈词滥调会感到好笑。我对他们说，你们打开所有号子看看，关在这里面的人中，有几个不是来自无产阶级或农民？以我而论，进来之前是无产阶级，在里面无产，出去后还是离中产阶级差一截。我不正是统治阶级中的一员吗？我怎么没感到105条第二款就是代表我的意志呢？从这件事我看出，孝感市政法系统的工作人员的观念是多么落伍！多么急需更新！

有必要在此略作阐述的是，将法律视作代表统治阶级意志的观念，是意志之治的产物，是人治范畴的观念，与法治的精神是完全相反的。法治社会的根基是与 “意志之治”完全对立的“宪法之治”。宪法之治意味著法律不是哪一个阶级的意志，而是全体国民共同认可的行为规范。法治社会的基础是法受到国民认同，进而内化为每个人的内在警察，从而成为维系法治秩序的根本力量。如果国民的人权得不到保障，国家机器可以随意逾越界限侵犯人权，国民就不可能对这种秩序予以认同，法治就无从建立，社会就只有依靠外在警察勉为其难地维持一个警察国家的专制秩序。

从我的角度理解，一审判决还说明一审法庭缺乏独立性。在一审过程中，警官、检察官、法官一再要求我或暗示我，思想上要转化，检察官、法官热衷于关心政治思想，我感到非常滑稽！看守所的负责人一再警醒我，这个案子是孝感市政法委书记亲自抓的要案。这些事情不能不使人联想到，一审法庭只是孝感市政法委实现政治目的的一个下属工作机构，不可能在一个政治性案件（实为人权案件、涉宪案件）中在“国家”与 “个人”之间主持公道。我在此并不是指责一审法官，反而是设身处地地体谅他们的难处。政法一体，政法委的政治意志左右了司法判决。正是基于这些考量，我觉得在一审中适当地后退，给他们一个“下台阶”是必要的。如果今后有人因此指责我拿原则与利益作交易，是不无道理的，但需要说明的是，我这是拿自己的原则与自己的利益作交易，在原则与利益的置换过程中，无论得失，都无损于他人。

一审结果出来后，很多人认为此案是先有判，后有审。人们普遍认为，在政治性案件中，中国的法庭是不独立的，法官们是立场在先的。这些认识反映出社会对司法权威的不信任。我希望这种状况在湖北省高级人民法院的工作中能够得到更正。

（四）、对我不是非惩罚不可。

法治国家的国民享有充分人权而社会稳定、国家社会繁荣发达的事实证明了，公民行使言论自由不会危害国家安全和社会利益。公民持不同政治见解，对时政持批评态度，并非国家社会的消极力量，而是建设性力量。不应把主张人权视作国家的敌对力量。

无论从政治立场还是从政治观念讲，我都从未想到要和共产党决裂。我曾在被有关部门视为“敌对势力”的海外网站上公开声明：不以共产党为敌。我只是一个普通的底层知识者，既无政治资本，也没有军事实力颠覆国家政权，不可能对执政党取而代之。我确实流露过对现状不满，对执政党的某些方面、某些政策、某些机构和人物持批评态度。我不隐瞒这些。我与检察官们就讲过以下观点：我们虽有争吵，但说到底，大家同为一个国家的国民，不论如何争吵，最终还是要和平共处，要彼此宽容，意见分歧不得以消灭对方为目的。我主张，6800万共产党员有权利执政，任何团体都有通过正当途径执政的权利，但无论谁上台执政，其权力都应当受到制约，无论谁执政，都要承认，公众有定期收回执政权和重新授予的最终主权。这些主张是符合宪法关于国家由人民当家作主的精神的。

我曾写过的26篇文章可以定性为政治错误，但绝对不是犯罪，不是危害国家和社会。警官们在审讯阶段，多次问我为什么要写下那些抨击时政的文字。我的回答是，为了精忠报国，先天下之忧而忧，为了尽匹夫之责，也是效仿鲁迅的俯首甘为孺子牛。我是一个接受全套传统教育的当代知识人，各位法官通过语文历史课堂所受的爱国教育，我也同样被教育过，并且准备踩著先贤们的足迹让知行合一。我的言论中也许有某些错误，我愿意接受批评，愿意为这些过错表达歉意，但我从不认为自己的写作是犯罪，不认为自己为底层利益代言是犯法，过去，现在，将来都不会这样认为。

在此，有必要对一审期间我的两位律师分别所作的“无罪”、 “轻罪”辩护作些澄清。这两种看似矛盾的辩护是出于我的尊重事实的考虑而出现的。我之所以赞同李宗毅律师所作的“轻罪辩护”，原因是，我需要他代我讲出某些事实，这些事实在“即使判我有罪”的情况下，即在我对一审法庭主持公道存有怀疑的情况下，可能有助于我早日与家人团聚。我要感谢李律师在我陷于危难之际给予我的法律援助！他做了大量工作。但从根本上讲，我更倾向莫少平律师所作的“无罪辩护”。事实上，我在法庭上除了最后陈述阶段作了一句话的妥协，即“我深知，坚持不认罪便会继续关押，承认有罪则可能早点出去，为了孩子，为了学业，我选择认罪”，其它所有的话都是主张无罪的，一审判决书上清楚记载我在法庭上认为自己“没有采取造谣、诽谤等不实之词煽动颠覆国家政权”。

关于我的写作动机，在此有必要再强调一下。我不是敌人，个人也不是政治人物，我与执政党在某些政治见解上有分歧，这完全可以通过反批评来调整，不是非惩罚不可的理由。我这一次的上诉，也不是为谋求共产党的江山而诉，对此案我没有政治野心，我的上诉只有非常有限的目标，仅仅是为了让中国永远告别“文字狱”这一中国法制上的污点在奋斗。

（五）、请求宪法司法化，终止文字狱

现在是2004年7月，几千年的文字狱历史到了应当终止的时候了！开创宪法司法化第一案的机会豁然出现在我们眼前。我知道，我自己只是一个小人物。我们都是小人物。我们不是为创造历史而活著。但是，当我们有幸或不幸被卷入一起注定要写进历史的事件中时，为什么不担当起自己的责任？为什么要怯懦地任凭摆布？就我和我的律师而言，我们正在做该做的事情。我们做了自己认为当做的事情，下面轮到法官们成为主角了。你们的表现关系到我的荣辱，也关系到你们自身的荣誉，同时，还牵连中国宪法的权威，牵动著无数双热切关注的眼睛。我热切地期盼你们作出公道的裁决，期盼你们凭靠正义、良知的指引，而不是受政治的、或是自身利益的计算等与法律不相干的动机的驱使。司法独立是法治的根本保障，宪法权威体现在个案之中。如果你们尊重宪法和法治，我会感谢你们的！无数的国人会感谢你们的！历史也会记住你们！

请求湖北省高级人民法院高瞻远瞩，适时启动宪法司法化机制，终止“文字狱”！

杜导斌2004年7月12日

杜导斌案上诉状

2007-06-22T07:52:00.000-07:00

转自：博讯

湖北省高级人民法院：

我不服孝感市中级人民法院对我作出的一审刑事判决（（2004）孝中刑初字第20号），现提出上诉，请依法判我无罪。

一、我没有诽谤。《法学词典》对「诽谤」释义如下：故意捏造某种事实并加以散布，以破坏他人名誉、损害他人人格，情节严重的行为。诽谤必须具有两个特征：1、主观上故意；2、客观上表现为行为人实施了捏造某种事实，如果散布的事实属实，即使对他人来说是丑恶的，也不构成诽谤。即：「故意」加上「捏造事实」是诽谤成立的充分必要条件，二者缺一即不充分，二者都不存在则诽谤根本就不能成立。

一审法庭查明的主要的诽谤证据有：「杜导斌在文章中散布国家政权是『专制、暴力、苛政、不公、腐败』、『早已丧失代表正义的资质了』、『现在的政府是不合法的政府』、『不存在颠覆政府是不合法的问题』、『希望它早点垮台』、『一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治』等诽谤性言论」，我认为一审法院的查明是查而不明。理由如下：1、这6句话只是我150余万字网络文章中的极少极少部份，是断章取义，将不同文章中的只言片语连缀起来，不足以证明我具有故意，这6句话准确判定应为「情绪化表达」；2、这6句话，连同后面的「纳粹的幽灵回来了……」一语，都无任何捏造事实的情节。综合1、2,一审判决书中的「诽谤」是不成立的。

一审法庭显然是混淆了「诽谤」与「诽谤妖言」两种相似而不相同的情节。《法学词典》「诽谤妖言」条下解释为：中国古代指议论统治者是非，暴其过误。与近代刑法诽谤罪指诽谤他人名誉者，词同而义不同，《汉书、贾谊传》指出：「忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言」，《汉书、路温舒传》也指出：「秦之时，正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言」，汉文帝时才下诏不得再以诽谤妖言治罪。《刑法》105条第二款在「造谣、诽谤」后面有「等不实之词」一语，非常明显，此处的「诽谤」也必须具有捏造事实的性质，上述一审查明的我议论政府功过是非的言论证据，在法律上也许可以归类于「诽谤妖言」，但指为「诽谤」是违反法理的。由于「诽谤妖言」是封建时代王法条款中才有的罪名，与现行《刑法》显著不合，《刑法》上并无「诽谤妖言」罪，按《刑法》第三条，法无明文规定不是罪的规定，应判我无罪。

二、公民言论自由权的行使不会危害国家和社会安全，也不会损害国家和社会利益。这一点已为《政治和公民权利国际公约》、《约翰内斯堡原则》等国际法和《中华人民共和国宪法》第33条第三款所阐明，也为当代各民主国家禁止限制言论自由立法和公民行使言论自由而国家社会并未受到危害的事实所证实。经国家主席胡锦涛签署的《中法联合声明》向世界承诺：「（中国政府）促进和保护一切人权和基本自由」，阐述「尊重人权是国家和谐发展的必要条件之一」。如果言论自由会导致危害国家安全的后果，岂不是说中国政府和世界各文明国家鼓励和支持危害国家和社会安全的行为？非常显然，这在道理上根本就讲不通。

言论自由不仅不可能危害国家安全，相反，只会促进国家安全与和谐发展，限制、钳制、剥夺言论自由才真正会危害国家安全。鉴于判决书中并没有查明我造成国家安全受到危害的任何证据，，本人认为，一审法庭判定我危害了国家安全是不成立的，请求二审法庭就此为我恢复名誉。

三、一审法庭认定我的言论「已超出言论自由范畴」，但对这个「范畴」，一审法庭并未阐明，法律上也找不到任何根据，只是一审法庭行使法无明文授权的「解释宪法自由裁量权」而主观臆测的结果，应予否弃。

四、一审法庭判决依据的「行为罪」理念是陈腐的错误观念。将「煽动颠覆国家政权罪」以「行为罪」适法，与当代文明司法原则严重背离。200余年前即进入司法实践的「紧迫而现在的危险规则」规定，对颠覆性言论如果要施以刑罚，必须并且只能在其造成了迫在眉睫的后果之后。也就是，仅以煽动颠覆性言论的存在不足以定罪，必须要以发生了颠覆性后果为依据。将刑法105条第二款视为「行为罪」，是延续79年刑法反革命罪的思维，也是古代「文字狱」的惯性思维。反革命罪既已废止，其解释和相应的司法原则也理当同时作废，皮之不存，毛将焉附？2004年的司法没有道理继承79年刑法的衣钵。在加入WTO之后，我国刑法稳步与国际法接轨的今天，二审法庭在适用刑法105条第二款时理当与时俱进，遵循文明司法惯例，否弃「行为罪」。即使我的文章中确有被认定有「煽动颠覆」性的言论，因一审查明的证据中没有造成危害后果的任何证据，因此，二审法庭应判我无罪。

五、退一步讲，即使有罪，「判三缓四」的执罚尺度何在？判决书中示出，公诉人指控的「造谣」，「攻击中国共产党的领导和人民民主专政政权」，「诋毁社会主义制度」，「公开散布『颠覆政府是合法的』、党和国家领导人是『窃国大盗』」等五处关键性内容在判决结论中均未予采信，应当视为默认我的辩护成立。起诉书内容已被我驳倒，依然判定我有罪，而且「判三」，是没有根据的。

六、依据新修订的《宪法》第33条第三款：「国家尊重和保障人权」原则，二审法庭从保障人权出发，应判我无罪。

七、个人电脑是私有财产，不应没收。我的电脑购于2002年4月，其6300元支出全是我夫妇二人工资结余，是二人共有的合法财产。按《宪法》保障私有财产原则理当优先于其它任何法律规定，即使判我有罪，也应从保障私有财产出发，将我夫妇的合法财产予以返还。

上诉人：杜导斌代理人：莫少平

2004年6月21日